(Continuación)Siguiendo la línea del comentario, en el Perú la Sala Penal Nacional, que juzga casos de delitos de Terrorismo, con fecha 13 de octubre del año 2006, ha expedido una aleccionadora sentencia en el caso Lucanamarca, mediante la cual condenó al líder del movimiento subversivo Sendero Luminoso Abimael Guzmán Reynoso y a otros 22 miembros de la cúpula senderista. Es dable observar en la aludida sentencia, que la Justicia de ese país, en la parte pertinente, echa mano a las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, haciendo suyas las conclusiones a las que arribó en diversos trabajos de la especialidad el C.I.C.R. No nos referimos, en este caso, a jurisprudencia de diversos países de Europa sino a las conclusiones a las que arribaron los jueces de un país de este continente, el Perú. Ponemos de relieve las derivaciones jurisprudenciales citadas, en virtud de que el hermano país, ha sufrido también los coletazos sanguinarios e inhumanos de grupos de subversivos que intentaron, apoderarse del Estado peruano, no trepidando en violar en forma flagrante los derechos humanos de quien para ellos era su “enemigo”.
La citada sentencia no sólo reconoció que en el Perú se había dado un C.A.N.I. (Conflicto Armado No Internacional), situación que había sido determinada anteriormente, pero sin carácter legal ni vinculante, en su informe por la Comisión de la Verdad y Reconciliación, sino que además reafirmó que el derecho aplicable al conflicto peruano estaba constituido por una norma imperativa o de jus cogens como es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y que por otro lado también resultaban aplicables algunas disposiciones (del Protocolo Adicional II) que han alcanzado el carácter de normas consuetudinarias o reflejan principios de alcance universal, que deban aplicarse a cualquier situación de conflicto armado más allá de su característica jurídica.
Lo más rescatable es que afirma la aplicabilidad de normas consuetudinarias internacionales; es decir, normas que resultan de la práctica estatal y no de tratados que adquieren, por esta vía, carácter obligatorio incluso para aquellos que no sean parte de ellos, esto significa un avance importantísimo que a mi criterio reafirma la importancia que tienen los órganos jurisdiccionales para hacer efectivas las normas que son parte del Estudio. “La Sala Penal Nacional al igual que la Comisión de la Verdad y Reconciliación formuló que no era aplicable el Protocolo Adicional II, porque a su criterio no se daba la existencia de un mando responsable en Sendero Luminoso capaz de hacer cumplir el Derecho Internacional Humanitario, sin embargo no excluyó la aplicación de algunas normas del Protocolo Adicional II, no por su origen convencional que las hacía imperativas, sino que esas normas habían alcanzado el status de normas consuetudinarias siendo por tanto capaces de ser aplicadas a conflictos, aunque éstos no cumpliesen formalmente con los requisitos señalados en el Protocolo Adicional II.
La sentencia se encuentra en etapa de ejecución y no ha sido cuestionada desde el punto de vista constitucional a pesar de cómo señaláramos anteriormente la Constitución peruana guarda silencio respecto a la recepción de normas de carácter consuetudinario, entonces es posible la aplicación a través de la vía jurisdiccional de estas normas. Justamente las falencias del Derecho Internacional Humanitario convencional expresadas en su falta de rigurosidad para el tratamiento de los Conflictos Armados internos, mencionadas en la parte introductoria de este artículo, fue lo que quizás impulsó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Isayeva, Yusupova y Bazayeva versus Rusia, a resolver un tema de conducción de hostilidades en el marco del enfrentamiento ruso – checheno, bajo la óptica de los Derechos Humanos. El Tribunal Europeo decidió dejar de lado el principio establecido por la Corte Internacional de Justicia respecto a la relación de lex especialis entre el derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
La difusión y aplicación del Estudio en lanzamiento servirá para superar estos vacíos que se presentan en los Conflictos Armados internos. Hasta hace poco la especialista Elizabeth Salmón se preguntaba qué normas del Protocolo Adicional II han alcanzado el status de normas consuetudinarias, ahora ya tenemos la respuesta, a través del Estudio se han determinado cuáles son esas normas de Derecho Internacional Humanitario que tienen origen consuetudinario pero que los Estados se encuentran obligados a respetar.
Las Fuerzas Armadas en el específico ámbito latinoamericano tienen claro que frente a las ventajas militares que pudieran obtener de los enfrentamientos armados, prima el respeto de las normas Nº 11, Nº 12 y Nº 13 sobre ataques indiscriminados, sin interesar la calificación jurídica del conflicto como internacional o no internacional, y si esta situación, la de conflicto, haya sido reconocida o no por el Estado involucrado. La aplicación de las normas consuetudinarias provenientes del Estudio servirá para terminar con la poca especificidad del Derecho Internacional Humanitario respecto a los casos de Conflictos Armados Internos, evitando que se siga quebrantando el principio de lex especialis derogat lex generali, con la aplicación de normas de los derechos humanos en desmedro del Derecho Internacional Humanitario. Los magistrados de los órganos jurisdiccionales a nivel nacional e internacional, al emitir sus sentencias, tienen un papel vital para lograr la eficacia en la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. Los Estados y los organismos internacionales, a veces sin ser conscientes de ello, a través de la práctica estatal y la opinio juris van impulsando el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”. (http://www.icrc.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/htmlall/p_t2009106/$File/ICRC_003_T2009106.PDF)
A las anteriores conclusiones, debemos añadir lo que surge de otros estudios similares, emanados del C.I.C.R. Traemos a colación un artículo del CICR publicado por su autor, el asesor jurídico del CICR, Christophe Swinarski, bajo el título de “Introducción al Derecho internacional Humanitario”. El distinguido jurisconsulto de fama internacional, con relación a los CANI, realiza un sesudo análisis que nos permitirá ilustrarnos al respecto. Requiere que “Tras haber examinado la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en la situación de conflicto armado internacional, emprendamos ahora un breve análisis de esta aplicabilidad en la situación de un conflicto armado no internacional. Hablando de las dificultades de la calificación de los conflictos, hemos señalado el hecho de que sólo escasos conflictos armados que han hecho estragos en el mundo desde que terminó la Segunda Guerra Mundial han sido calificados como conflicto internacional por las Partes en los mismos. Es, pues, relativamente rara, en la actualidad la situación en la que dos Estados se enfrentan abiertamente en un conflicto armado, mientras que es muchísimo más frecuente la situación en la que la guerra se hace sin que se le dé ese nombre, o en la que se oponen en el territorio de un Estado, las autoridades establecidas y sus fuerzas armadas a una parte de la población. Sin embargo, estos conflictos, que no son abiertamente internacionales, pueden rebasar las fronteras del territorio en el que se desarrollan, a causa de los intereses políticos y de las alianzas que, una vez más, funcionan de tal modo en la comunidad internacional actual que, un conflicto armado -sea cual fuere su índole desde el punto de vista jurídico- se puede transformar en un asunto que muy pronto sobrepase los propios intereses de las Partes en conflicto.
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