(continuación)Recordemos que la costumbre y la ley, el derecho no escrito y el derecho escrito, han compartido siempre el dominio del derecho, pero su importancia como una de las fuentes del derecho ha variado conforme el paso del tiempo. A medida que pasó el tiempo y cuando las relaciones económicas y sociales se hicieron más complicadas, la costumbre cedió el paso a la ley escrita. Donde más importancia tuvo este paso es en el derecho penal interno de cada país. En cuanto a las normas penales de índole internacional, el tema ha ido variando conforme la cultura jurídica de cada pueblo. En los tiempos modernos, las leyes y los códigos constituyen la gran fuente del derecho. Incluso en el pueblo sajón, la costumbre ha ido perdiendo importancia, acrecentándose día a día el imperio de la ley.
Hay quienes traen a colación, al respecto, la teoría que desarrolló el insigne jurisconsulto Savigny con respecto a las leyes internas e internacionales. Coincide en señalar el maestro que, a medida que las relaciones entre los diferentes pueblos son más numerosas y activas, mas necesario ha sido renunciar al principio exclusivo e la territorialidad absoluta de las leyes, para admitir en cambio el principio contrario, el de una cierta comunidad de derecho existente entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez más el nacional y el extranjero, ante la Justicia. Esto conduce, cuando se trata de resolver un conflicto de leyes, a aplicar la que sea “más conforme con la naturaleza de cada relación jurídica”, prescindiendo de que sea la ley nacional o la extranjera; destacando el jurista citado, que esta aplicación de la ley extranjera “no es el resultado de un acto de benevolencia, sino mas bien el efecto del desenvolvimiento propio del derecho”.
Esta teoría, fue trasvasada al campo penal internacional, en virtud de que se comprobó paulatinamente que era mucho más flexible y científica que, las cerradas distinciones de los antiguos estatutos. Como ya lo hemos señalado, en la época de la posguerra de la II Guerra Mundial, tomó ímpetu el perfeccionamiento de estas normas, avanzándose paulatinamente, pero sin pausa a una cierta igualación del derecho penal internacional ante la Justicia. Tomemos un ejemplo del C.C. Conforme no señala el mismo, las leyes extranjeras, se podían aplicar cuando el interesado lo solicitara, acreditando la existencia de ellas. En el artículo 13 del citado código se expresa que se exceptúan de tener que acreditar su existencia, a las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en el país, por medio de un Tratado o en virtud de una ley especial. En estos casos, la ley extranjera está, en cierto modo, incorporada al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación, conforme el artículo 31 de la Constitución Nacional.
El art. 14 del C.C. enumera ciertos casos en que la ley extranjera no es aplicable. El primer término: cuando se opone al derecho público de la Republica, y en segundo término cuando se opone la norma, al derecho criminal de la República. Siguen otros casos que creemos no revisten igual importancia. La interpretación de los Tratados y Convenciones Internacionales, deben utilizar los citados elementos, a fin de acertar con la hermenéutica de la norma internacional. Cuando el país se somete voluntariamente a suscribir un Tratado, tiene en nuestra Constitución, la valla jurídica que eventualmente impedirá su aplicación en la Argentina. Hemos cotejado ciertas disposiciones, referidas a la defensa de los derechos humanos y hemos advertido que, algunas de ella, a pesar de la reforma de 1994, no tienen cabida en nuestro país, si no se procede a reformar nuestra Carta Magna.
Otro de los elementos a tener en cuenta, es el denominado derecho internacional humanitario consuetudinario. Aplicable en la Argentina, en virtud de ciertos Tratados. En ocasión de incorporarse nuestro país, a la organización Cruz Roja Internacional, se vio compelido a tener que abrir, siquiera unos milímetros, la hasta entonces cerrada puerta de acceso a nuestra soberanía como país. De allí que los antecedentes emanados del Comité Internacional de la Cruz Roja, ostentan una calidad desconocida, hasta el momento en que en 1949, se sancionaron los Convenios de Ginebra.
En el año 2005, tras una tarea que abarcó diez años, el Comité Internacional de la Cruz Roja publicó un estudio sobre el Impacto del Derecho Consuetudinario, en la conducción de las hostilidades en los conflictos armados. El estudio realizado por este organismo de la Cruz Roja Internacional, desde ese momento ha sido materia de consulta, en aspectos referidos a la aplicación de normas consuetudinarias, que forman parte del Derecho Internacional Humanitario. Se coincidió, en general que la necesidad de haber realizado tal estudio, era superar diversos problemas que planteaba la aplicación del D.I.H. convencional, en punto a que los Tratados Internacionales sólo se aplican a los Estados que los han sido rubricado y también porque el D.I.H. convencional no regula con precisión gran parte de los conflictos armados actuales, es decir los C.A.N.I. (Conflictos Armados No Internacionales) llamados también Conflictos Internos, a pesar de la aprobación de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977. Los Convenios y los Protocolos, a esa fecha, sirvieron con poca y escasa eficacia para evitar el sufrimiento innecesario de las personas protegidas y no han sido de utilidad, en gran medida para limitar los métodos y medios de hacer la guerra, lo que fue ratificado, en su oportunidad, por el coautor del Estudio el Sr. Jean-Marie Henckaerts, asesor jurídico de la División Jurídica del CICR. El CICR (Comité Internacional de la Cruz Roja) es un organismo que funciona dentro de la Cruz Roja Internacional, organismo que posee una suerte de Jus Edicendi, tal como el antiguo pretor romano, quien poseía la función de dictar Edictos.
Recalcamos la función del Comité, por cuanto no es conocido en profundidad el medular y trascendente papel que, a la sazón desempeña el citado organismo. Volvemos a reiterar que la función del mismo, no es solamente el proteger a las víctimas de los conflictos armados de distinta índole, que de ordinario se suceden en el mundo, ya que se debe anejar a la clásica interpretación de sus funciones, la que es de mayor o similar entidad, cual es la de sancionar las normas que correlativamente, serán aplicadas en los países miembros de la Cruz Roja Internacional, como obligatorias al estar introducidas en su derecho interno. En este caso, los países miembros han autorizado al Comité para que tenga una tarea principal, cual es la de supervisar en forma directa, la aplicación de las normas internacionales destinadas a lograr la humanización del accionar de los contendientes, en los conflictos armados internacionales y no internacionales. La función del citado organismo internacional, no ha sido suficientemente divulgada, y persiste la errónea creencia de que sus funciones se limitan a asistir a las víctimas de los citados conflictos. Lo que no es enteramente cierto. En efecto, se ocupa la Cruz Roja como lo hemos sostenido anteriormente, en lograr la humanización de las eventuales hostilidades, pero por medio del CICR se ha logrado que los países integrantes de la Cruz Roja Internacional, concretaran la sanción de un conjunto de normas destinadas a mitigar, por razones humanitarias, los efectos de esas hostilidades, protegiendo a las personas que no participaron o que han dejado de participar en las hostilidades, limitando el empleo de medios y métodos de guerra. De tal suerte que se da cumplimiento a las normas que integran el derecho de la guerra o el derechos de los conflictos armados.
Señala el C.I.C.R. “La guerra está prohibida. La Carta de las Naciones Unidas lo dice claramente: es ilícito recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra otros Estados. Desde 1945, la guerra ya no constituye una manera aceptable de resolver las controversias entre Estados. Entonces, ¿por qué hablar de normas internacionales aplicables a los conflictos armados (por lo tanto, a la guerra) y a sus efectos, si en la Carta se prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales?” (ver. http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDLE2). ( …) “Los conflictos armados son una de las tristes realidades del mundo actual. La conclusión cae por su propio peso: es necesario disponer de normas internacionales que limiten los efectos de la guerra sobre las personas y los bienes, que protejan a algunos grupos de personas especialmente vulnerables. Tal es el objetivo del derecho internacional humanitario, cuya principal expresión son los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales de 1977; por otra parte, un amplio conjunto de normas de derecho consuetudinario es una importante fuente suplementaria de derecho. ( …).
“Los Convenios de Ginebra son, sin lugar a dudas, un legado de la Segunda Guerra Mundial. Partiendo de la trágica experiencia adquirida durante ese conflicto, refuerzan considerablemente la protección jurídica de las víctimas de la guerra, especialmente de los civiles en poder del enemigo. Hoy en día, la práctica totalidad de los Estados son Partes en los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido aceptados por el conjunto de la comunidad de naciones y han adquirido un verdadero carácter universal. Los diferentes tratados que constituyen lo que se denomina el "derecho de Ginebra" tienen por objeto la suerte que corren las personas que han dejado de combatir o que han caído en poder del enemigo. No imponen límites al modo en que pueden ser conducidas las operaciones militares. Mientras se desarrollaba el "derecho de Ginebra", los Estados codificaron, paralelamente y en varias etapas, las normas internacionales que habrían de imponer límites a la conducción de las operaciones militares: el llamado "derecho de La Haya", cuyo principal exponente son los distintos Convenios de La Haya de 1907, y cuya finalidad primordial consiste en limitar la guerra a ataques contra objetivos necesarios para el resultado de las operaciones militares. La población civil, por consiguiente, ha de ser protegida contra los ataques militares. Los nuevos Convenios de Ginebra de 1949 no desarrollaron las normas del "derecho de La Haya". Soslayaron un problema fundamental en el derecho internacional humanitario: la protección de la población civil contra los efectos directos de las hostilidades (ataques contra la población civil, bombardeos "ciegos", etc.). Aún no se había aprendido la lección de Coventry, Dresde, Estalingrado o Tokio. Además, si las nuevas tecnologías permitieron la fabricación de nuevas armas, es decir, de un nuevo potencial de destrucción, también brindaron nuevas técnicas para garantizar la protección de las víctimas de la guerra.” (…).
Para responder a estos retos, Suiza decidió convocar una Conferencia Diplomática en Ginebra. Entre 1974 y 1977, se elaboraron dos nuevos tratados de derecho internacional humanitario: los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra. Aprobados el 8 de junio de 1977, están, desde entonces, abiertos a la ratificación o a la adhesión de todos los Estados Partes en los Convenios de Ginebra de 1949. Hoy en día, los dos Protocolos adicionales (o al menos uno de ellos) vinculan a la inmensa mayoría de los Estados. El CICR no regatea esfuerzos para inducir a los Estados que aún no lo han hecho a adherirse a los Protocolos. (…) “Otra idea fundamental ha de ser mencionada en este punto: las normas del derecho internacional se aplican a todos los conflictos armados, sean cuales fueren sus orígenes o sus causas. Estas normas han de respetarse en todas las circunstancias y con respecto a todas las personas que protegen, sin discriminación alguna. En el derecho humanitario moderno se prohíbe cualquier trato discriminatorio de las víctimas de la guerra basado en el concepto de "guerra justa". Aunque es cierto que los principios generales arriba mencionados se aplican a todo tipo de conflicto armado, dos conjuntos de normas específicas rigen, por una parte, los conflictos armados internacionales y, por otra, los conflictos armados no internacionales (las guerras civiles).(… ) Las normas esenciales del derecho humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales son mucho más sencillas que las que rigen los conflictos internacionales. Tienen como fuente principal el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. En el mencionado artículo se insta a las Partes implicadas en un conflicto interno a respetar algunos principios fundamentales del comportamiento humanitario antes comentado. Es interesante destacar en este punto que el artículo 3 común a los Convenios, es de obligado cumplimiento tanto para los Gobiernos como para los insurgentes, más sin conferir a estos últimos un estatuto especial.
El Protocolo adicional II de 1977 completa el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra por cuanto contiene algunas disposiciones más específicas. Contribuye, por tanto, a reforzar la protección humanitaria en situaciones de conflicto armado interno. El Protocolo II tiene, no obstante, un ámbito de aplicación más restringido que el artículo 3 común, ya que es aplicable tan sólo si los insurgentes controlan una parte del territorio nacional.”. NOTA: tengamos en cuenta que la nota que citamos, emanada del C.I.C.R. data de algunos años, cuando aun no se había llegada a la pretoriana conclusión de que ciertas exigencias de las normas internacionales, no integraban necesariamente el plexo internacional aludido. Un ejemplo lo tenemos en la jurisprudencia del Tribunal internacional, que señala que no es necesario que los milicianos insurgentes, por ejemplo, tengan el dominio o control territorial de un Estado.
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