Capítulo 756 - No cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.

(continuación)

“63. En ese sentido, cabe tener presente lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Durand y Ugarte, donde se dilucida quiénes provocaron los hechos materia del proceso penal. “El 18 de junio de 1986 se produjeron motines simultáneos en tres centros penitenciarios de Lima: el Centro de Readaptación Social -CRAS- "Santa Bárbara", el Centro de Readaptación Social -CRAS- San Pedro (ex--Lurtgancho") y el Pabellón Azul del CRAS San Juan Bautista. (ex-El Frontón). En este último se encontraban detenidos Nolberto Durand Ligarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera, (…) Además, que tal acontecimiento fue el resultado de las actividades coordinadas por los presos de los diversos establecimientos penales. A ello hay que agregar que los presos amotinados en el CRAS San Juan Bautista (El Frontón) se encontraban armados y tomaron rehenes. (…)  los presos asumieron el control de los pabellones, luego de haber tomado a efectivos de la Guardia Republicana como rehenes y de haberse apoderado de las armas de fuego que portaban algunos de ellos. Ante esta situación las autoridades penitenciarias, en coordinación con las autoridades judiciales competentes,  iniciaron negociaciones con los amotinados, en las que se avanzó hasta conocer sus reclamos (…)  De donde resulta que la acción del Estado para debelar el motín fue necesaria, pero no por ello proporcionada a los fines del operativo: 69 Esta Corte ha señalado en otras oportunidades que está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. 

Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden Jurídico. Pero[MF1] , por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. (Caso Durand y Ligarte[MF2] ). De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no haya calificado la actuación del Estado peruano como un crimen de lesa humanidad, sino como un “uso desproporcionado de la fuerza", que es cosa distinta: 

“70. A pesar de aceptarse que los detenidos en el Pabellón Azul del penal El Frontón podían ser responsables de delitos sumamente graves y se hallaban armados, estos hechos no llegan a constituir elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso  lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego rescatar los cadáveres. (Citando el caso Neira Alegría y otros, párr. 74). 64. De otro lado, respecto al requisito de que tales actos formaban parte de un ataque sistemático a la población civil, se aprecia que los hechos ocurrieron en un lugar claramente establecido —esto es en el CRAS San Juan Bautista (ex-El Frontón), así como en otros establecimientos penales—, respecto de una población claramente identificada —los internos en los establecimientos penales en los que se habría producido los amotinamientos—, y donde el objetivo no constituía eliminar o ejecutar a tales internos, sino el debelamiento de un motín. 

65 A mayor abundamiento, cabe destacar que la Comisión de la Verdad y Reconciliación, en sus conclusiones sobre este asunto, no lo califica como un crimen de lesa humanidad, como erróneamente se afirma en el auto de apertura de instrucción. En otro lado, si bien es cierto que en el develamiento del motín se incurrió en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.”

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 [MF1]“Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. (Caso Durand y Ligarte [MF1]).” Tal argumentación a es aplicable a la actividad del Estado argentino. En efecto, el trato retaliativo dispensado a los prisioneros militares argentinos, es sin duda indigno de un Estado de Derecho.

 [MF2]Es importante resaltar que la Corte IDH no calificó el proceder del Estado peruano, similar al utilizado en la Masacre de Trelew, como delito de lesa humanidad. 

Capítulo 755 - No todo acto de violencia cometido desde el poder estatal, en forma automática y per se, se convierte en expresión de un ataque sistemático y por ende en delito de lesa humanidad.

(continuación)

En un segundo periodo, esa estrategia se hizo más selectiva, aunque continuó posibilitando numerosas violaciones de los derechos humanos, es más, en ciertos lugares y momentos del conflicto la actuación de miembros de las fuerzas armadas no sólo involucró algunos excesos individuales o personal de tropa, sino también prácticas generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de los derechos humanos, tan igual que los efectivos policiales que constituyen crímenes de lesa humanidad así como transgresiones de normas del Derecho Internacional Humanitario. (Fundamento octogésimo cuarto).”

“59. Como es de verse, la existencia de un crimen de lesa humanidad se sustenta, a criterio del juzgado emplazado, en que los presuntos homicidios cometidos contra los internos habrían sido parte de un ataque sistemático en virtud de que en la misma época se cometieron otros actos violatorios de los derechos de las personas, en el marco de la lucha contra la subversión. 60. Al respecto no se puede derivar de manera mecánica que en dicho contexto todo acto de violencia cometido desde el poder estatal se convierta per se en expresión de un ataque sistemático y de este modo en un crimen de lesa humanidad. Es necesario, por tanto, vincular el acto y el ataque sistemático, por lo que debe existir un nexo entre ambos Así también lo ha considerado la Corte Penal Internacional (Cfr. Corte Penal Internacional. Caso Bemba, ICC-01/05-01/08, 15 de junio de 2009. Confirmation decisión, párr. 84-86) 61. Además, en el auto de apertura de instrucción no se cita ningún medio probatorio de la existencia de un plan previo para acabar con la vida de los internos a través de un uso excesivo de la fuerza y de ejecuciones extrajudiciales, por lo que este Tribunal no puede avalar la calificación del presente caso como crimen de lesa humanidad que adopta el juez emplazado.”

“62. A su vez, este Tribunal Constitucional entiende que los hechos materia del proceso penal no pueden ser entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, puesto que resulta evidente que ello no es así, dado que los hechos acaecidos el 19 de junio de 1986 en el CRAS San Juan Bautista (El Frontón), no fueron organizados u ocasionados por el Estado o alguna de sus dependencias, sino por los internos del centro de reclusión, quienes se amotinaron, motivando la reacción del Estado. Es así que el resultado de la operación para debelar el motín no fue producto de un plan preconcebido para buscar acabar con la vida de los internos, sino de los excesos producidos con ocasión del enfrentamiento producido entre los internos y las fuerzas del orden, y como resultado de decisiones y acciones tomadas durante el desarrollo de los hechos, por lo que se descarta que la actuación del Estado haya sido preconcebida o planificada para obtener como resultado la eliminación física de los internos.” 

Capítulo 754 - Algo mas sobre los requisitos que exige el delito de lesa humanidad para ser tipificado como tal.

(continuación)

"En cuanto al auto de apertura de instrucción cuestionado, el juez emplazado al abrir proceso contra los favorecidos consideró que la conducta típica debía subsumirse en el tipo penal de asesinato previsto en el artículo 152° del Código Penal de 1924, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, y que la acción penal no habría prescrito, toda vez que se trataría de un crimen de lesa humanidad.”

“El hecho imputado, tal como está descrito (sic) en el auto de apertura de instrucción —que recibió la calificación de crimen de lesa humanidad por parte del juez emplazado- es el siguiente: existen indicios más que suficientes que en el develamiento (sic) del motín producido en el centro de reclusión san Juan Bautista, ubicado en la Isla el Frontón_ se produjo el asesinato con ferocidad de un numero cuantioso de internos que se habían rendido, dentro de los cuales se encontraban los agraviados, contra quienes los efectivos de la Infantería de la Marina abrieron fuego cuando no tenían la menor posibilidad de oponer resistencia, como también demolieron el pabellón, aplastando a quienes aún con vida se encontraban dentro del mismo" (quincuagésimo quinto). 

56 Conforme consta de la resolución judicial cuestionada, el órgano jurisdiccional entiende que los homicidios que son materia de juzgamiento fueron consecuencia de un patrón sistemático. Ello se desprende de una lectura del fundamento septuagésimo séptimo, en el que se afirma lo siguiente: "( ) que los hechos materia de la presente son constitutivos de un accionar posiblemente premeditado y seguramente auspiciado por el Estado y/o funcionarios de éste, y que la muerte de los agraviados, quienes eran miembros supuestos o reales (teniendo en cuenta si su condición de jurídica era de condenados o procesados) de agrupaciones terroristas, fueron cometidos dentro de un patrón sistemático y generalizado contra sectores de la población civil"

“57. Ello es complementado a su vez en el fundamento septuagésimo octavo que los hechos acaecidos el dieciocho y diecinueve de Junio de mil novecientos ochenta y seis no fueron hechos aislados, ni se efectuaron de manera casual, sino más bien se ejecutaron como consecuencia de repetidos excesos cometidos por funcionarios públicos en el combate al flagelo del terrorismo que convulsionaba aquellos tiempos a la sociedad en su conjunto (...)". 58. Ahora bien, para justificar el contexto sistemático dentro del cual se habrían cometido los hechos materia del proceso penal, se afirma que en ese entonces, con la finalidad de combatir a la violencia subversiva, se había propiciado acciones encubiertas en contra a quienes se consideraba como elementos sediciosos, generando graves violaciones a los derechos humanos (fundamento octogésimo primero). Se busca apoyo también en el hecho de que durante los años ochenta del pasado siglo, en el contexto de la lucha contra la subversión, especialmente en las zonas declaradas en estado de emergencia, se habrían cometido graves violaciones a los derechos humanos por parte de las Fuerzas Armadas. "( ..)  

“La Comisión de la Verdad y Reconciliación constató que con el ingreso de las Fuerzas Armadas a Ayacucho y la posterior implantación de los Comandos Político- Militares (CMP) en las zonas declaradas en estado de emergencia se impuso la subordinación de la policía a las Fuerzas Armadas. Aquella quedó sujeta a las funciones establecidas por los jefes militares, por encima de sus propios comandos y de las autoridades civiles. A medida que la ofensiva militar avanzó, ( ) incurrieron en graves violaciones de los derechos humanos, en su mayoría, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada de personas, torturas, tratos crueles inhumanos o degradantes (…)" (fundamento octogésimo tercero). La citada Comisión concluye que efectivos de las fuerzas armadas, igualmente, aplicaron una estrategia que en un primer periodo fue de represión indiscriminada contra la población considerada sospechosa de pertenecer al PCP-SL. 

Capítulo 753 - El delito de lesa humanidad exige tres elementos: el objetivo, el contextual y el subjetivo.

(continuación)

“47 Es así que la Comisión de Venecia remitió a este Tribunal su informe, que fuera adoptado en su 88' sesión plenaria realizada en octubre de 2011. En el informe se precisan las características de los crímenes de lesa humanidad. Al respecto, considera que un crimen contra la humanidad normalmente se compone de los siguientes elementos: Uno o varios elementos objetivos (un acto inhumano -como el asesinato-), un elemento contextual (ataque generalizado o sistemático contra la población civil), un elemento subjetivo (el conocimiento de ambos elementos, el objetivo y el elemento contextual). A tal efecto haciendo referencia a los "Elementos de los crímenes" de la Corte Penal Internacional, refiere que el asesinato, en tanto crimen de lesa humanidad, requiere que' "(I) El autor haya dado muerte a uno o más personas, (2) Que la conducta se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, (3) El autor sabía que la conducta era parte de o el intento de conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil".

“48 Sobre el asesinato, el elemento objetivo consiste en que el agresor dé muerte a una o más personas. Incluso si el acto se lleva a cabo contra una sola víctima puede constituir un crimen contra la humanidad cuando se comete en el contexto de un ataque generalizado. En particular, la premeditación no es necesaria. Además, no se admite como justificante la necesidad de luchar contra el terrorismo o similares.49. En cuanto al requisito atinente a que se trate de un ataque contra la población civil, entiende que deben reconocerse como tales no sólo a los civiles en un sentido estricto sino a todas las personas que habiendo tomado parte de un enfrentamiento armado, ya no forman parte de las hostilidades por haber quedado fuera de combate o ser prisioneros que se encuentran desarmados. En cuanto a la exigencia de un ataque "generalizado", se refiere a la magnitud del ataque.”

“El ataque será generalizado cuando se produce un número de víctimas, una multiplicidad de víctimas. Al respecto, se cita una decisión reciente de la Sala de Cuestiones Preliminares II de la Corte Penal Internacional, que consideró que "el término 'generalizado' connota la naturaleza a gran escala de los ataques, que debe ser masiva, frecuente, llevada a cabo conjuntamente con considerable seriedad y dirigidos contra una multiplicidad de víctimas" (CPI, Confirmación de la decisión de Bemba, párr. 83). Asimismo, en cuanto al elemento sistemático, será así si se organiza o se sigue un plan o patrón. No tiene que ser una política formal del Estado. Un ataque no es sistemático si se trata del azar o ataques aislados.

El elemento de intencionalidad de un crimen contra la humanidad exige que el autor sepa que su conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 52 El informe también hace referencia a la exigencia de que el acto responda a una política en general, lo que ha sido sostenido en repetidas ocasiones en la jurisprudencia europea. Sin embargo, indica que los tribunales europeos se han dividido sobre la materia. 

Algunos han confirmado la necesidad de ese elemento. Así, en los casos Barbie (1988) y Tauwer (1992), el Tribunal de Casación de Francia exigió que "el acto criminal está afiliado con el nombre de un Estado que practica una política de hegemonía ideológica". Del mismo modo, en el caso Menten (1981) el Consejo Superior holandés afirmó que "el concepto de crímenes contra la humanidad /.../ exige que los crímenes (...) formen parte de un sistema basado en el terror o constituyen un enlace en la conscientemente perseguida política contra grupos de personas". Mientras que tal criterio no ha sido considerado en otras ocasiones, como en el caso Papón por la Corte Francesa de Casación, para configurar un crimen contra la humanidad.”

“53. Conforme a lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que la motivación relacionada con determinar si un hecho constituye o no un crimen de lesa humanidad, radica en dilucidar si los hechos configuran alguno de los delitos previstos en el artículo 7 1°, y si, de acuerdo con las precisiones del artículo 7.2° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. 54. A fin de determinar si los hechos materia de juzgamiento pueden ser considerados válidamente un crimen de lesa humanidad este Tribunal Constitucional procederá a analizar los hechos materia de imputación, así como los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular (Neira Alegría y Durand y Ugarte) y el auto de apertura de instrucción.”. 

Capítulo 752 - El delito de lesa humanidad presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas, elementos subjetivos de responsabilidad y/o circunstancias contextuales.

(continuación)

“La existencia de crímenes contra la humanidad, cometidos en el marco de una acción sistemática o a gran escala, no impide considerar que cada ataque individual constituye un crimen contra la humanidad. Al desvincularlos de la situación de guerra, puede tener sentido buscar una situación general o colectiva similar para encuadrar los crímenes de lesa humanidad, la que puede ser definida por la magnitud de sus efectos ("masiva") o por su forma ("sistemática"). De modo que los crímenes de lesa humanidad deben ser cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o tolerada por el poder político de iure o de facto.

En resumen un acto constituye un crimen de lesa humanidad (fundamento 49): Cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático: cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, cuando se dirige contra población civil. 

Estas condiciones deben presentarse copulativamente. Este delito presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas, elementos subjetivos especiales de responsabilidad y elementos o circunstancias contextuales Su comisión es un asunto que debe ser determinado por jueces y tribunales penales (fundamento 50).  Los jueces tienen la obligación de observar las garantías que conforman el principio derecho de legalidad penal; en particular, el que se deriva del sub-principio de lex eta, que exige una interpretación rigurosa de la ley penal y por tanto, prohibe la analogía in malam partem. En cuanto a la presunción de inocencia, que informa a todo el proceso penal, el juez debe realizar la calificación de los hechos, siempre que existan fundamentos y suficientes elementos de convicción para estimar la comisión del delito por el imputado como autor o partícipe (fundamento 51).

Con fecha 7 de junio de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó solicitar a la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley su participación a efectos de recibir su opinión en la materia discutida. La Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley, conocida como Comisión de Venecia, creada en 1990, es el órgano consultivo del Consejo de Europa especializado en el ámbito constitucional. Es así que su principal actividad consiste en prestar asesoramiento para la preparación de las constituciones, enmiendas constitucionales y legislación para-constitucional; de igual forma con respecto a legislación sobre protección de minorías, instituciones estatales, partidos políticos y los asuntos electorales, con excepción de la observación. Al respecto, se consultó acerca de cómo han sentenciado los casos vinculados a la comisión de crímenes de lesa humanidad otros tribunales o cortes constitucionales del mundo, cómo han definido y configurado esta clase de delitos y, a raíz de dicha jurisprudencia, qué hechos han sido calificados como tales.