Capítulo 851 - Exsten normas de derecho internacional humanitario, aplicables a los CANI.

(continuación)

Sin embargo, no se puede deducir de ello que es fácil determinar si se debe recurrir a las normas sobre la conducción de las hostilidades o a las normas sobre el mantenimiento del orden público en caso de CAI. Para ilustrar la dificultad, más adelante se examina el problema que plantea la aplicación de los dos derechos en situaciones de ocupación. Del mismo modo, hay casos de violencia en los CAI, como los motines o los disturbios interiores, en los que sería inadecuado aplicar las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades.”  (…).

Advierta el lector, que las citas precedentes hacen referencia tanto al DIH como al Derecho de los Derechos Humanos y a un CAI (Conflicto armado internacional). Es necesario poner de relieve tal circunstancia ya que, de esta forma, podremos valorar en su exacta dimensión lo que a renglón seguido pondremos de relieve. No nos resulta excepcional, que las referencias a un CANI sean escasas y más aún, si tenemos en consideración que, a la época en que se hicieron los estudios relacionados con los conflictos armados, los CANI no eran objeto de estudio, con los alcances de la actualidad. En un lapso mayor a los 20 años, como diría el poeta, mucha agua ha corrido bajos los puentes.

Sigamos con la nota que glosamos: “La influencia recíproca entre las normas de DIH y las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza es menos clara en un CANI y ello por diferentes razones. A continuación, se examinan brevemente algunas de ellas. La primera es la existencia y la aplicación del principio de lex specialis en un CANI. Mientras que, como ya se ha indicado, el DIH aplicable en los CAI contiene toda una serie de normas sobre la conducción de las hostilidades, las normas convencionales correspondientes a los CANI son en general escasas. Por esta razón, algunos opinan que no hay lex specialis en los CANI y que el derecho de los derechos humanos subsana la deficiencia. Esta posición, afirman otros, no tiene fundamentos fácticos.

La gran mayoría de las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades son consuetudinarias por naturaleza y son aplicables independientemente de la clasificación del conflicto, como se establece en el Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario, publicado en 2005. Por lo tanto, existen normas de DIH aplicables a los CANI. 

La cuestión de saber quién puede ser objeto de un ataque según el DIH, es decir, cómo interpretar la norma de que las personas civiles están protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación sigue siendo muy debatida desde el punto de vista jurídico, especialmente respecto a las situaciones de CANI. 

El CICR expresó su opinión al respecto con la publicación, en 2009, de una Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario (…). Cabe recordar, sin embargo, que la Guía trata de la participación directa en las hostilidades a la luz del DIH únicamente, sin menoscabo de otras ramas del derecho –en especial del derecho de los derechos humanos– que puedan ser simultáneamente aplicables a una situación concreta.

Capítulo 850 - Distinción entre el Derecho de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario

(continuación)

El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista». La principal distinción entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos, es que la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH, es limitar los daños incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obstante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza, tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal.

Este enjundioso examen permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso de la fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no coinciden, debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se aplican las normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la influencia recíproca entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y depende también de la cuestión de lex specialis.” (…)

En la primera declaración que hizo la Corte Internacional de Justicia sobre la aplicación de los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, es decir la «Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares», la Corte observó que la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra y que, en principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. La Corte añadió que el criterio para determinar si la privación de la vida es arbitraria, hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que regula las situaciones de hostilidades.

Señaló también «que un caso de pérdida de vida, a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra, se considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo 6 del Pacto, es cosa que sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto». Desde entonces, nada deja pensar que la Corte haya cambiado de opinión sobre esta cuestión.

Se acepta que el DIH constituye la lex specialis que rige el examen de la licitud del uso de la fuerza en un CAI, cuando, por supuesto, se recurra a la fuerza letal contra combatientes y contra otras personas que participan directamente en las hostilidades. Este conjunto de normas fue específicamente elaborado para regular la conducción de las hostilidades en esos conflictos y reglamenta el uso de la fuerza de forma suficientemente pormenorizada. 

Capítulo 849 - La relación entre un Estado y las Personas.

(continuación)

Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. 

Basándose en el principio de distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados (véase más adelante), y obliga a las partes a observar una serie de normas de precaución en el ataque para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil.

El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI. El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). 

El derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento del orden público. Las normas sobre el uso de la fuerza en este último caso orientan esencialmente sobre la forma en que el Estado protege la vida cuando es necesario prevenir delitos, efectuar o ayudar en la detención legal de delincuentes o presuntos delincuentes y mantener el orden público y la seguridad.

La línea fundamental, en cuanto al uso de la fuerza letal de conformidad con los principios relativos al cumplimiento de la ley que se rigen por el derecho de los derechos humanos, es que se puede recurrir intencionalmente a la fuerza letal para proteger la vida sólo como último recurso, cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (pero siempre se debe disponer de esos otros medios). Las normas de los derechos humanos dimanantes del derecho indicativo y la jurisprudencia también dejan claro que la norma de necesidad «estricta» o «absoluta» acompaña a cualquier uso de la fuerza letal, lo que significa que el uso intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida.”

El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos.”. 

Capítulo 848 - Las diferencias entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos.

(continuación)

La segunda diferencia más importante entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es el respectivo alcance extraterritorial. Es indudable que el DIH de los conflictos armados internacionales se aplica de forma extraterritorial, pues su propósito mismo es regular la conducta de uno o varios Estados implicados en un conflicto armado en el territorio de otro. El mismo razonamiento es válido en los CANI con un elemento extraterritorial, porque no se puede eximir a las partes en estos conflictos de las obligaciones que impone el DIH cuando el conflicto va más allá del territorio de un solo Estado si se espera que este conjunto de normas tenga un efecto protector.

A pesar de unas cuantas opiniones disidentes importantes, está ampliamente aceptado que los derechos humanos se aplican extraterritorialmente según, inter alia, los fallos de tribunales y cortes internacionales y regionales. Sin embargo, queda aún por saber en qué medida se aplican. La jurisprudencia más amplia es la del sistema europeo de derechos humanos, pero su desarrollo continúa: mientras que los Estados del Consejo de Europa estaban determinados a «cumplir» sus obligaciones en el extranjero cuando actuaban en relación con la detención, basándose en el control efectivo sobre las personas o sobre el territorio en cuestión, aún no hay jurisprudencia respecto a la aplicación extraterritorial de las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza.

En este contexto, cabe recordar que la aplicación extraterritorial del derecho de los derechos humanos concierne solo a los Estados. No se ha sugerido que los grupos armados no estatales tengan obligaciones extraterritoriales en relación con los derechos humanos cuando cruzan una frontera internacional, debido a las razones de orden jurídico y de otra índole ya mencionadas. La tercera diferencia importante entre las normas del DIH y el derecho de los derechos humanos es su eventual derogación. Mientras que las normas del DIH son inderogables, los Estados pueden suspender, con ciertas condiciones, la aplicación de algunas obligaciones dimanantes de tratados de derechos humanos.”

El artículo 3 común no contiene disposiciones sobre las garantías procesales para las personas internadas en un CANI, a pesar de que tanto Estados como grupos armados no estatales, recurren al internamiento. El Protocolo adicional II menciona explícitamente el internamiento, con lo cual queda confirmado que es una forma de privación de libertad inherente a un CANI, pero no indica cuáles son las razones para un internamiento y tampoco los derechos procesales. Debido a la falta de especificidad del DIH y algunas cuestiones no resueltas respecto a la aplicación del derecho de los derechos humanos señaladas más arriba, es necesario analizar la influencia recíproca del DIH y de los derechos humanos examinando cada caso por separado. Se abordarán sólo unos cuantos desafíos jurídicos.

En un CANI tradicional que tiene lugar en el territorio de un Estado entre fuerzas armadas gubernamentales y uno o más grupos armados no estatales, el derecho interno, que reflejará las obligaciones del Estado en relación con los derechos humanos y el DIH, es el ordenamiento que contiene las garantías procesales que debe garantizar el Estado a los miembros de esos grupos que estén detenidos. Cabe señalar que, según algunas opiniones, el derecho interno no puede autorizar la detención por motivos ajenos a una infracción penal en caso de conflicto armado sin suspender la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aunque la legislación correspondiente del Estado disponga el recurso judicial como se dispone en el artículo 9 (4) del Pacto. Según otras opiniones, la suspensión de la aplicación del Pacto sería necesaria si el Estado suspendiera el derecho al habeas corpus y dispusiera solo el examen administrativo del internamiento en el caso de un CANI (lo que estaría autorizado por el DIH). Según otros puntos de vista, el derecho al habeas corpus nunca puede ser suspendido, lo que se considera apropiado en tiempo de paz, lo cual no siempre se ajusta a la realidad de un conflicto armado. (…)

Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI 

es un grupo armado organizado no estatal o varios de estos grupos. El derecho interno no los autoriza a detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detención por parte de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no está obligada a otorgar el habeas corpus a las personas que pudiera capturar y detener/internar (ni podría hacerlo en la práctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar. (…)

Los retos prácticos y jurídicos que plantea la detención en los CANI siguen dando lugar a grandes debates jurídicos, así como a discusiones sobre la forma de abordarla. Para orientar a sus delegaciones cuando entablen un diálogo al respecto con los Estados y los grupos armados no estatales respecto a las operaciones, el CICR adoptó, en 2005, una opinión institucional titulada «Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna».

Este documento, que se basa en el derecho y la doctrina, se adjuntó al informe del CICR sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos que se presentó a la Conferencia Internacional de 2007. Sin embargo, sigue sin respuesta la cuestión de saber si es necesario elaborar normas sobre la detención, incluidas las que regulan las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, mediante un mayor desarrollo del DIH. El CICR considera que es oportuno hacerlo, como lo señala en su informe sobre El fortalecimiento de la protección jurídica debida a las víctimas de los conflictos armados, presentado también a la XXXI Conferencia Internacional” (…)

Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza. Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra. La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo. Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado.