(continuación)
El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario,
publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la
Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas
consuetudinarias de 161 se aplicaban también
en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. Las
normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una
orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que
tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la
clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que
regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías
procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante.
La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho
relativo a la detención se trata en el informe
“El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los
conflictos armados” ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también
otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo”.
Aunque
determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los
Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos
necesarios. En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y
los retos de los conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de
algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante,
que adopta dos formas. Una es que algunos
Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI,
y prefieren llamarlas operaciones de «lucha
contra el terrorismo», las cuales están sujetas
a otros regímenes de derecho. La otra
es que Estados que antes reconocían que actuaban
en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado
que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa
destinada a luchar contra el terrorismo.
En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la
presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación)
legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. Cabe señalar que el DIH no
corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común,
la aplicación de sus disposiciones «no
afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]».
(Véase también Commentary to
the Fourth Geneva Convention, artículo 3, J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44. "Por consiguiente, el hecho de aplicar el
artículo 3 común no constituye en sí
reconocimiento alguno por parte de un Gobierno
legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del
Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas
las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el
derecho del
Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes
que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo,
el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se
atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno
a una protección especial o a una inmunidad.")
“La finalidad del artículo
3 común es regular el trato que deben
recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la
aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las
personas civiles y al propio personal que
pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama
del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional.
Como
se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados
no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y
su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede
inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la
aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de
conformidad con éste derecho por los
crímenes que puedan haber cometido. Precisamente
en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la
aplicación de sus disposiciones no afecta el
estatuto jurídico de las partes en conflicto, y
es lo que se pasa por alto cuando se rechaza
su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas
de los conflictos armados.” (…)
A
pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la
utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta
interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia
recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. Si bien estas dos
ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de
complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas
que se plantean sobre el terreno, en casos concretos. Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos
hechos, porque reflejan la realidad
diferente para la que se elaboró cada normativa. Más adelante, se darán
ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del
DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas.
Cabe destacar,
sin embargo, grandes diferencias de
índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a
los Estados, como demuestra el hecho de que
los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos
humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales.10 El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en
su territorio y/o sujetas a su
jurisdicción (una relación esencialmente
«vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales
impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados
organizados no estatales, como queda de relieve
en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI.
El DIH asigna
iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse
afectadas por su conducta (una relación
esencialmente «horizontal»).
Esto no
significa, por supuesto, que el Estado y la
parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de
los grupos armados no estatales, como ya se
ha señalado, siguen estando sujetos al derecho
interno y pueden ser perseguidos por los
crímenes estipulados en él.”
Aparte de los
aspectos estrictamente jurídicos, hay
consideraciones prácticas que limitan la
aptitud de los grupos armados no
estatales para aplicar el derecho de los
derechos humanos. Esos grupos,
en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las
obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden
desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la
aplicación de las normas de derechos humanos. En
casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales
(«soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier
caso, casi todas, y probablemente todas, las
obligaciones del derecho de los derechos humanos
que un grupo armado no estatal poco estructurado podría cumplir en la práctica ya son de
obligatorio cumplimiento en virtud de las
disposiciones correspondientes del DIH.
Sin embargo, cabe señalar que la excepción a los casos antes mencionados, es la
situación en que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma
estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan
reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos.
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