Capítulo 860 - Las amnistías y los CANI.

                                              Retoma del Palacio de Justicia de Colombia





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La influencia recíproca entre el DIH y el derecho interno en un CANI ocasiona entonces una situación en la que los miembros de los grupos armados no estatales pueden tener que hacer frente a severos castigos según el derecho interno, incluso por actos de violencia que no están prohibidos por el DIH (por ejemplo, ataques contra objetivos militares). Esta contradicción inherente entre las dos bases jurídicas es parte del motivo por el cual los grupos armados no estatales no respetan las normas de DIH, incluidas las que prohíben los ataques contra la población civil y los bienes de carácter civil. No tiene ningún incentivo jurídico acatar las normas del DIH puesto que de todos modos pueden ser castigados por el Gobierno contra el cual se enfrentan, sea que acaten las leyes y costumbres de la guerra y respeten a las personas civiles y los bienes de carácter civil sea que las violen.

Los redactores de los tratados de DIH eran muy conscientes de este problema e introdujeron algunas disposiciones en el Protocolo adicional II para remediar a la falta de equilibrio entre los beligerantes en un CANI que resulta del derecho interno. Según el artículo 6.5: «A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado».

Esta norma tiene también carácter consuetudinario y es aplicable en los CANI según la práctica de varios Estados que han otorgado amnistías después de un CANI, mediante acuerdos, legislación u otras medidas especiales. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la Asamblea General, y otros organismos de las Naciones Unidas y regionales también han alentado las amnistías o han expresado su satisfacción por las amnistías otorgadas por Estados al final de conflictos armados. Cabe recordar que de las amnistías a las que se aquí se alude no se relacionan con crímenes de guerra (o con otros crímenes según el derecho internacional como el genocidio o los crímenes contra la humanidad), que puedan haber sido cometidas durante un CANI, ya que serían contrarias a la obligación de los Estados de investigar y castigar esos actos.

La relación recíproca entre derecho internacional y derecho interno tiene entonces como resultado una situación jurídica desequilibrada que no favorece el cumplimiento del DIH por parte de un grupo armado no estatal. Se afirma que añadir otra razón de incriminación, llamada acto «de terrorismo» cometido en un conflicto armado que no está prohibida según el DIH reduce aún más la posibilidad de lograr el respeto de estas normas. Como se explica más arriba, los ataques contra los objetivos militares llevados a cabo por actores no estatales están prohibidos por el derecho interno. Las amnistías, o cualquier otro medio de reconocer el comportamiento de grupos que trataron de combatir según el derecho de la guerra es entonces jurídicamente (y políticamente) muy difícil en vista de que esos actos son calificados «de terrorismo». En cuanto a los ataques contra los civiles y los bienes de carácter civil, ya están prohibidos según el DIH (crímenes de guerra) y el derecho interno.

Por lo tanto, no está clara la ventaja jurídica que tiene de acusarlos de «terroristas» dado que ya hay suficientes prohibiciones según los dos derechos existentes. Si esa apelación es el resultado de doctrinas o decisiones políticas destinadas a descalificar a los adversarios no estatales llamándolos «terroristas», constituye, posiblemente un obstáculo para futuras negociaciones de paz o para la reconciliación nacional necesarias para poner fin a un conflicto armado y garantizar la paz. 

Capítulo 859 - El principio de distinción, inspira todas las otras normas, sobre la conducción de las hostilidades del D.I.H.

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Además en los artículos 51.2 del Protocolo adicional I y 13.2 del Protocolo adicional II se prohíben específicamente los actos de terrorismo en la conducción de las hostilidades, disponiendo que «quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil». Según el Fallo emitido en 2006 por el TPIY en el caso Galic, esta prohibición es vinculante no sólo por ser una norma convencional, sino también por su índole de derecho consuetudinario.

ii) Probablemente más importante que el hecho de que el DIH prohíba específicamente algunos actos de terrorismo es que casi todas las normas «regulares» que contiene sobre la conducción de las hostilidades prohíben los actos que podrían ser considerados «terroristas» si se cometieran fuera de un conflicto armado.

Como ya se señaló más arriba, el principio de distinción inspira todas las otras normas sobre la conducción de las hostilidades del DIH. Para demostrar porqué los regímenes jurídicos aplicables a los conflictos armados y al terrorismo no deben confundirse, es necesario recordar que, según el principio de distinción, el DIH tanto en los CAI como en los CANI prohíbe absolutamente los ataques directos y deliberados contra las personas civiles. Esta prohibición –expresada específicamente mediante la prohibición de aterrorizar a la población civil, como se señala más arriba– es también una norma del DIH consuetudinario y su violación constituye un crimen de guerra.”

Además de los ataques directos y deliberados, el DIH prohíbe los ataques indiscriminados y desproporcionados, cuyas definiciones ya han sido abordadas en otras secciones del presente informe.

Del mismo modo que las personas civiles, los bienes de carácter civil (definidos en DIH como «todos los bienes que no son objetivos militares») no pueden ser objeto de ataques directos y deliberados. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar –por lo cual sería entonces un objetivo militar–, debe presumirse que no se utiliza con tal fin. 

A pesar de que, como se mencionó más arriba, una vertiente del DIH rige (prohíbe) los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil en un conflicto armado, la otra permite, a, al menos no prohíbe, los ataques contra los combatientes o los objetivos militares. Estos actos son la esencia misma de un conflicto armado y, como tales, no deberían ser definidos jurídicamente como «de terrorismo» según otra rama del derecho internacional. Hacerlo supondría que son actos prohibidos que deben ser penalizados según esa otra rama del derecho internacional. Esto estaría en conflicto con la regulación dicotómica que es central en el DIH. Cabe observar que las mencionadas normas sobre la conducción de las hostilidades que prohíben los ataques contra los civiles o los bienes de carácter civil se aplican también en los CANI. 

Sin embargo, existe una diferencia jurídica vital entre los CAI y los CANI. Según el DIH, no existe un estatuto de «combatiente» ni un estatuto de «prisionero de guerra» en los CANI. 

Los derechos internos prohíben y penalizan la violencia contra las personas o grupos particulares, incluidos todos los actos de violencia que pudieran ser cometidos durante un conflicto armado. Por lo tanto, una parte no estatal no tiene derecho, según el derecho interno, a tomar las armas para emprender hostilidades contra las fuerzas armadas de un Gobierno adversario (la esencia del estatuto de combatiente), ni puede esperar que se le asigne inmunidad contra los enjuiciamientos por ataques contra objetivos militares (la esencia del estatuto de prisionero de guerra). En otras palabras, todos los actos de violencia perpetrados en un CANI por un grupo armado no estatal están normalmente prohibidos y en general castigados con severidad en el derecho interno, independientemente de su licitud según el DIH. 

Capítulo 858 - El «terrorismo» está específicamente prohibido, en el artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, así como en el artículo 4.2 d) del Protocolo adicional II

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Una importante diferencia entre el DIH y el régimen jurídico aplicado al terrorismo es que el DIH se basa en que ciertos actos de violencia en la guerra -contra objetivos y personal militares- no están prohibidos. Sin embargo, cualquier acto de "terrorismo" está prohibido por definición y constituye un crimen. Estos dos regímenes jurídicos no deberían difuminarse, habida cuenta de sus diferentes lógicas y normas. Esto es especialmente importante en situaciones de conflicto armado no internacional, en las cuales la designación de "terrorista" puede desincentivar más aún el respeto del DIH por los grupos armados organizados (que ya están sujetos a enjuiciamiento penal en el marco del derecho interno).”

Continuando con lo que nos ilustra la “Guía”, para situaciones similares a la referida precedentemente, originada en el CICR, citada en el Capítulo 854 y s.s. expresa la Conferencia convocada por ella que: “No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como «de terrorismo» según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un crimen: ningún acto de violencia calificado de «terrorismo» está o puede estar exento de enjuiciamiento. El código actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales, aprobados a nivel internacional, que definen actos específicos de terrorismo.

También hay un proyecto de Convenio General sobre el Terrorismo internacional que ha sido objeto de negociaciones en las Naciones Unidas desde hace más de diez años. Se estima que los tratados actualmente vigentes definen casi cincuenta delitos, incluidos unos diez contra la aviación civil, cerca de dieciséis contra la navegación marítima o las plataformas continentales, unos doce contra las personas, siete relacionados con el uso, la posesión o la amenaza de utilizar bombas o materiales nucleares y dos crímenes sobre la financiación del terrorismo.

Los regímenes jurídicos que rigen los conflictos armados y el terrorismo difieren también en que no sólo el DIH se basa en la noción de igualdad de derechos y obligaciones de las partes en un conflicto armado (cabe recordar, igualdad de derechos y obligaciones, según el DIH, no significa que exista esa igualdad entre las partes en un CANI según el derecho interno). Por consiguiente, también está prohibido que cualquier parte en un conflicto armado ataque directamente a los civiles enemigos, pero no que ataque los objetivos militares del adversario. Por razones obvias, no se aplica el mismo principio a los actos de terrorismo. Una razón vital para no amalgamar los conflictos armados y los actos de terrorismo es que la normativa jurídica que rige los conflictos armados ya prohíbe la gran mayoría de actos que, si fueran cometidos en tiempo de paz, serían llamados «terroristas». Según el DIH, están prohibidos, por ser crímenes de guerra: i) los actos de terrorismo específicos perpetrados en un conflicto armado, y ii) una serie de actos de otro índole que habitualmente serían llamados «terroristas» si fueran cometidos en una situación ajena a un conflicto armado.

i) El «terrorismo» está específicamente prohibido en el artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, así como en el artículo 4.2 d) del Protocolo adicional II. En el primer caso, la prohibición tiene la finalidad de proteger a las personas civiles en poder del adversario en un CAI. En el segundo, la prohibición se refiere a las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades que, del mismo modo, puedan estar en poder de un adversario en un CANI. El lugar en que figuran las dos disposiciones y el alcance que tienen dejan claro que la finalidad es prohibir a una parte en un conflicto armado que aterrorice a los civiles bajo su control, especialmente mediante castigos colectivos. 

Capítulo 857: La prescripción no puede ser utilizada para encubrir graves actos delictivos.

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Nuestra Justicia, que receptó las normas internacionales, de fondo y rituales, para poder instruir las actuaciones del caso, no tuvo el mismo empeño en acudir al derecho internacional humanitario consuetudinario, cuando correspondía. De haber adoptado una actitud distinta, no se habría sobreseído definitivamente en la causa y respecto de los imputados, haciéndose lugar a la excepción de prescripción de la acción penal. Se resiste a ingresar profundamente en los meandros de este tema que, reconocemos, es nuevo en los anales de la actividad perquisitiva de nuestros tribunales. No es imposible haber profundizado lo que resulta del derecho consuetudinario y lo que los demás Estados, su doctrina, su jurisprudencia piensan al respecto. En una palabra, antes de adoptar una resolución que daba finiquito a la investigación criminal, consideramos que era imprescindible haber agotado tanto la investigación sobre la materialidad del evento como la consiguiente responsabilidad criminal de sus autores. 

Si hasta la CSJ del país, autorizó el ingreso al derecho interno de determinadas disposiciones internacionales, en ciertas circunstancias, autorizada por la reforma constitucional de 1994, tal poder extraordinario de un nivel constitucional, debió ser seguido también, por la necesaria exigencia del agotamiento de estos extremos procesales y de fondo. Maguer cuando tratados y convenciones, rubricados por la Argentina, así lo exigen.

En una ocasión muy similar, el Tribunal Constitucional del Perú, enfrentado ante el cierre o no de la actividad instructoria, habida cuenta la gravedad de los eventos que fueran denunciados ante el Juzgado, señaló que “debe tenerse presente que la prescripción de la acción es una institución eminentemente garantista que supone la defensa del imputado contra los excesos del poder estatal. En tal sentido, no puede ser utilizada con la finalidad de encubrir graves actos delictivos que deben ser investigados (Cfr. F p. N° 218-2009-PHC/TC, 03693-2008-PHC!TC); en otros términos, la necesidad de investigación de hechos graves puede hacer ceder las expectativas de seguridad jurídica derivadas de la prescripción de la acción penal. 

Por otro lado, el Tribunal Constitucional reafirma la validez y vigencia del artículo 2 de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, según la cual el Estado peruano se compromete a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ella consagrados. 

Asimismo, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado peruano no puede invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En suma, se trata de equilibrar, de un lado, los mandatos de seguridad jurídica que subyacen al reconocimiento constitucional de la prescripción de la acción penal con el deber estatal de investigar actos violatorios de los derechos humanos y, de otro, el respeto de los compromisos internacionalmente asumidos.” 

Capítulo 856 - Cualquier acto de violencia designado como de terrorismo es siempre ilícito.

                                       Niño guerrillero de Hamas, practicando tiro al blanco





(continuación)

La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito.

Como ya se dijo, la finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas armadas enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. 

Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia y es la única rama del derecho internacional que adopta esta doble perspectiva.”

La anterior afirmación, en cuanto nos señala que el Derecho Internacional Humanitario regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia, nos permite resaltar esta última afirmación.  De tal suerte que podemos señalar sin temor a equivocarnos, que los fallos emanados de nuestra justicia, en cuanto aplican la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo transcurrido, entre la fecha del evento y la del juzgamiento, podrían tildarse de nulos por la mismas razones que se pusieron de relieve, al decretar la nulidad de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. El terrorismo, se señala, es un delito internacional.

Un caso impresionante por su gravedad, fue el atentado cometido el 2 de julio de 1976, en el salón comedor de la Superintendencia de Seguridad Federal (ex Coordinación Federal) ocasión en que se encontraban almorzando allí, alrededor de 100 personas. Debido al estallido de una bomba de tiempo, de las llamadas “vietnamita” (con explosivos y perdigones, de una gran onda expansiva y poder de daño) dejada por un miembro de la organización subversiva “Montoneros” quien alcanzó a huir, fallecieron a raíz del estallido 23 suboficiales y oficiales de la policía federal y una persona del sexo femenino resultando con distintos grados de lesiones casi un centenar de personas que allí estaban almorzando. Individualizados los autores, todos de esta organización ilegal, pasado el lapso legal, fueron todos sobreseídos por haber prescripto la acción penal de dicho acto delictivo.