Capítulo 966: El Juez es Juez de su propia competencia.

(continuación)

En el último supuesto la responsabilidad puede tener una naturaleza administrativa, civil y aún penal. El llamado a conocer en los hechos que puedan constituir infracciones o violaciones es, en primer lugar, el Estado bajo cuyo control actúen los combatientes o aquél en cuyo territorio se produzcan los comportamientos contrarios a derecho pero si se tratase de infracciones graves - de infracciones a normas imperativas- y el Estado en cuestión no llevase adelante los procesos contra los presuntos responsables, la comunidad internacional estaría habilitada a sustituirse a la jurisdicción interna.

Para ello, será necesario establecer las reglas de derecho a aplicar al caso e interpretar su naturaleza, sentido y alcance. En este examen, si bien la atribución del carácter de jus cogens de una norma está dada por su reconocimiento y aceptación como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, la verificación de tal carácter y su pertinencia frente al caso de especie será atribución de la jurisdicción llamada a conocer por que –precisamente- un principio general de derecho establece que el Juez es Juez de su propia competencia.

Esta afirmación conduce naturalmente en el contexto de este trabajo a plantear en primer lugar la cuestión de la responsabilidad penal individual frente a las infracciones del derecho internacional humanitario para examinar después la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales que han sido establecidos por decisiones vinculantes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La comparación entre el contenido de las decisiones judiciales adoptadas hasta el presente, la opinión de los Estados expresada a través del texto del tratado de Roma, por el que se crea una Corte Penal internacional, y los Elementos de los Crímenes, proyectados por la Comisión Preparatoria, permitiría esbozar una evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario en el contexto que aquí se considera.”.

Volviendo a este específico tema, “El enfoque basado en el riesgo también demuestra su superioridad en los casos en que el autor lleva a cabo uno de los actos subyacentes en un momento en que el ataque sólo es inminente o apenas comienza.

En tal situación, el conocimiento positivo de un ataque general no se puede tener, ya que el ataque aun no existe. Los Elementos del crimen establecen que en tal situación es suficiente con que el autor pretenda “promover este tipo de ataque” o entienda que “la conducta fuera parte de un ataque”.

Los redactores entendieron evidentemente que en tales situaciones, el requisito de conocimiento debe ser reemplazado por el deseo del autor de llevar a cabo los hechos pertinentes.

 Sin embargo, si bien es cierto que los acontecimientos futuros (en este caso el desarrollo de un acto incipiente a uno plenamente desarrollado) no pueden ser conocidos, sino solo esperados o deseados, se puede tener en cuenta el riesgo de que una determinada conducta conducirá a un resultado determinado. En otras palabras, un participante en un ataque inicial o incipiente no puede saber a ciencia cierta que el ataque se convertirá en un ataque plenamente desarrollado, pero ciertamente puede ser consciente de un riesgo en ese sentido.

En cuanto a la relación entre los actos individuales y el elemento de contexto, se tiene que partir de la redacción del art. 7. El apartado 1 establece que los actos enumerados deben ser “cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático”  (énfasis añadido). De esto se desprende, en primer lugar, el requisito material u objetivo según el cual “los delitos deben ser cometidos en el contexto de los crímenes generalizados o sistemáticos...”.

Sin embargo, los hechos subyacentes no constituyen necesariamente el ataque en sí, sólo tienen que “formar parte de un ataque” o tener lugar en el contexto de “un ataque”. Este es un criterio relevante para determinar si el nexo requerido que existe es característica, objetivo, la naturaleza o la consecuencia del acto.

Capítulo 965 - La doctrina y la jurisprudencia constituyen un medio auxiliar para interpretar las reglas de derecho

                                                              Fuerzas  guerrilleras


(continuación)

Con respecto a la aplicación de la jurisprudencia internacional, para estos casos, a los que hemos hecho referencia precedentemente, destaquemos que en una nota intitulada “La contribución de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales a la evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario - los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio – la responsabilidad penal individual” del 01-02-2001, de Hortensia D.T. Gutiérrez Posse,  aparecida en una publicación del Comité Internacional de la Cruz Roja, la autora de este brillante ensayo, nos dice con visión aguda, algo que sin duda alguna, ayudará a clarificar sus conceptos a los encargados de administrar justicia, algo que sin duda alguna, es obligatorio conocer. Quien ha leído sólo al pasar, sin profundización alguna, trabajos relacionados con este delicado tema, me atrevo a decir, que no sabe nada.

En la Argentina, no existen jueces especializados en el mismo.  No se requiere como conditio sine quanon para acceder a la magistratura, con relación a la violación de los derechos humanos,  no se exige, un cúmulo de antecedentes que permitan conducirse en la sagrada y casi nunca bien reconocida y ponderada tarea de administrar justicia.

En este singular caso, donde   -al menos en la Argentina- las eventuales sanciones a imponer eventualmente oscilan entre no menos de veinte años de prisión y la cadena perpetua, podemos afirmar, sin temor a errar, que es requisito insoslayable, a fin de alcanzar la aptitud necesaria, y de esta forma adquirir la idoneidad requerida para estos delicados casos, el conocer profundamente que es el derecho internacional humanitario y la consecuencia necesaria, es decir la jurisprudencia de los tribunales en ocasión de pronunciarse sobre la conducta de los presuntos violadores de los derechos humanos.

A modo de proemio, destaca la autora algo que consideramos válido, no sólo para los profesionales del derecho, sino también para los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad de todos los países, incluso para los legos en esta delicada materia.

“Los procesos válidos de creación del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Los tratados, sean generales o particulares, en tanto que reglas expresamente reconocidas por los sujetos de este ordenamiento con capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones a través del acuerdo de voluntades. La costumbre, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y los principios, cuando ellos son reconocidos por los sistemas jurídicos de los Estados. Estas tres fuentes formales, al ser las fuentes del derecho internacional, son –por ende- las fuentes de una de sus ramas; esto es, el derecho internacional humanitario.

La jurisprudencia, lo mismo que la doctrina, sólo constituye en este ordenamiento un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho y no comportan per se un proceso autónomo de creación.

Sin embargo, esta vía de verificación cobra particular relevancia cuando frente a un caso de especie corresponde establecer el sentido y alcance de una particular norma jurídica; y aún, su existencia misma.

En efecto, en la determinación de la conciencia de obligatoriedad con la que se acepta una práctica o en la verificación del reconocimiento de un principio por los distintos sistemas jurídicos internos, las decisiones judiciales merecen ser consideradas con especial atención en razón de la reconocida competencia en materia de derecho de los magistrados que integran los Tribunales internacionales.

Y este valor de la jurisprudencia, en tanto que medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, cobra toda trascendencia cuando al presente se intenta profundizar en la interpretación del sentido y alcance de normas que integran el derecho internacional humanitario.

Este ordenamiento jurídico, de fuente tanto convencional como consuetudinaria, se caracteriza por el hecho de que sus sujetos son tanto los Estados como ciertas organizaciones internacionales y una categoría peculiar de individuos; esto es, los combatientes.

Ser sujeto de derecho significa tener tanto derechos como obligaciones en virtud de un determinado ordenamiento jurídico y, por ende, ante el incumplimiento del comportamiento debido, comprometer la responsabilidad; en la especie, la responsabilidad internacional.

Ahora bien, las normas violadas pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa. En el primer supuesto sólo tendrá capacidad jurídica para reclamar aquél que debía gozar el derecho no respetado y que como consecuencia de la violación sufrió un daño. En el segundo, en el caso de las normas imperativas o de jus cogens, dado que ellas constituyen obligaciones erga omnes la capacidad de reclamar no sólo es un derecho de aquél que ha sufrido el daño sino también que éste es un derecho de la comunidad internacional.

En consecuencia, en el derecho internacional humanitario - cuyo objeto es poner un límite a los métodos y medios de combate a la par que proteger a las víctimas de los enfrentamientos y a los bienes imprescindibles a su supervivencia -, la responsabilidad por el incumplimiento de sus normas recae tanto sobre los Estados, como sobre organizaciones internacionales, o sobre los combatientes.” 

Capítulo 964 - Para el C.I.C.R. existen ciertas situaciones sitas en el umbral de aplicación del D.I. Humanitario.

(continuación)

La Justicia argentina hace caso omiso, cada vez que se presenta un caso, a tal obligación, y la cumple previo examen de que tal cumplimiento implica la posibilidad de sancionar penalmente a un militar imputado por violación de los derechos humanos. Es decir que ella viola esos derechos, posiblemente en aras de su ideología marxista-leninista: “Para el enemigo ni Justicia”

Refiere el eminente maestro Kai Ambos “Si bien se puede subrayar el término “población”, argumentando que la exigencia se centra más en la naturaleza colectiva del ataque (en contra de una “población”) que en las personas (civiles o militares) afectadas, lo que confirma que debe haber una multiplicidad de víctimas (ir en contra de una interpretación estrictamente alternativa del requisito “generalizado o sistemático”), esto no hace que el término “civil” desaparezca. Del mismo modo, se puede optar por una interpretación amplia del término “civil”, pero esta interpretación no debe, a la luz del principio de legalidad (artículo 22 (2), ser extendida más allá del sentido razonable del término. Por lo tanto, la única solución clara es eliminar por completo el requisito de población civil.”. 

Siguiendo con la suposición, puesto que todo recién comienza, encontramos en el caso del supuesto damnificado Santiago Maldonado, cierta similitud a lo que plantea hipotéticamente el jurista Kai Ambos, cuando nos dice que “El preámbulo del art. 7 exige explícitamente que el acusado sea consciente del ataque del cual su acto individual forma parte.”

Nos permitimos señalar que debemos obligadamente, hacer referencia o a un acusado o a más, ya que ésto se está investigando, pero en el fondo, la conclusión que vamos a extraer de la nota de Kai Ambos, es de suma utilidad en cuanto a la eventual aplicación de la ley internacional, que en la Argentina se efectúa con una inusual prodigalidad. No olvidemos que la pena para este crimen llega hasta la prisión por vida.

Seleccionar minuciosamente la calificación jurídica, se torna necesario, en aras de impedir la eventual violación de los derechos humanos de los posibles encartados. En el caso comentado y tan actual de Santiago Maldonado, observamos azorados que no se ha hesitado en aplicar una gravísima tipificación penal internacional, pasando por alto otras disposiciones internacionales, igualmente obligatorias para la Argentina, al haber rubricado ciertos documentos de esa índole.

Existen otras situaciones de violencia interna que, para el Comité Internacional de la Cruz Rojal (CICR), no pueden ser calificadas de conflicto armado, ya que se encuentran claramente por debajo del umbral de aplicación del derecho internacional humanitario.

“En estas situaciones, rigen las normas del derecho internacional de los derechos humanos (D.D.H.H.) que regulan el uso de la fuerza por parte los agentes del Estado y establecen una serie de garantías mínimas.

Podríamos también calificar estas normas básicas de los D.D.H.H. como una forma de " principios humanitarios " puesto que, en cuanto a la defensa de la vida y de la dignidad humana, se encuentran tanto en el derecho de los D.D.H.H.  como en el DIH.”

La fuerza de seguridad Gendarmería Nacional, todos sus integrantes o el grupo dedicado específicamente a aprehender a Santiago Maldonado tendrían que conocer que es lo que se proponían y la finalidad de su accionar como así también que no sería aprehendido en las formas habituales sino infringiendo la ley. Es decir, hipótesis todas que debe probar la fiscalía que interviene.

El requisito de conocimiento constituye un elemento subjetivo adicional que se distingue de la obligación general de mens rea del art. 3049. Esto se desprende tanto del hecho de que el “conocimiento” se menciona expresamente en el art. 7, como también de los Elementos del Crimen, donde el conocimiento se requiere asimismo por separado en los elementos de cada uno de los actos individuales enumerados en los CLH.”

“Si hubiera que entender el requisito de conocimiento como parte del elemento mental general, párr. 3 del art. 30, tendría que ser interpretado en el sentido del enfoque basado en el riesgo. Se trata de otra buena razón para interpretar el requisito de conocimiento como un elemento mental adicional. En términos estructurales, el requisito de conocimiento conecta los actos individuales con el ataque general a través de la intención del autor.”

Y ahora nos encontramos con una conclusión que asombra, luego de los razonamientos citados, ya que señala taxativamente el profesor Kai Ambos que “Por lo tanto, garantiza que los actos individuales, aislados, que sólo se llevan a cabo con ocasión de un ataque global, “aprovechando la oportunidad”, no se califiquen como CLH y, por lo tanto, no pueden ser procesados bajo el art. 7. La jurisprudencia sostiene que el acusado debe ser consciente de que su acto forma parte del ataque colectivo.”

Hay, sin embargo, cierta controversia en cuanto al contenido específico de este conocimiento y su objeto de referencia. En cuanto a este último, es convincente el enfoque orientado al riesgo o basado en el riesgo propuesto por la Sala de Primera Instancia en el caso Blaškic. De acuerdo con este enfoque, el conocimiento también incluye la conducta “de una persona que está tomando un riesgo deliberado con la esperanza de que el riesgo no va causar daño”.

Esto fue confirmado por la Sala de Apelaciones en el caso Kunarac defendiendo la perspectiva de la Sala de Primera Instancia, según la cual el autor debe, al menos, haber conocido “el riesgo de que sus actos fueron parte del ataque”. Este enfoque extiende el conocimiento desde lo “completo” o conocimiento “positivo” al campo de la imprudencia y, por lo tanto, aclara el oscuro concepto de “conocimiento constructivo”, presentado por otras Cámaras. Así, un autor tiene conocimiento de dicho ataque si es consciente del riesgo de que su conducta es objetivamente parte de un ataque más amplio. En cuanto al conocimiento de los contenidos del ataque, es suficiente con que el autor sea consciente de la existencia del ataque, en general, sin poseer un conocimiento detallado de sus particularidades y circunstancias.

En otras palabras, el autor debe (sólo) conocer los hechos relacionados con el ataque, que aumentan la peligrosidad de su conducta frente a las víctimas o que hacen que esta conducta sea una contribución a los crímenes de otros. Este estándar se corresponde con el enfoque basado en riesgos. 

Capítulo 963 - Los fallos de la CPI son obligatorios o vinculantes.

                                                       
                                                          La AMIA destrozada



(continuación)

“He argumentado en otra parte que este elemento debe ser eliminado del art. 7, ya que no se puede conciliar con una definición esencialmente humanitaria de los CLH, defendida en este artículo (supra I.), es decir, para proteger la humanidad y lo humano y, por lo tanto, los derechos humanos fundamentales de todas las personas contra violaciones sistemáticas y generalizadas.”

El Tribunal reconoció este problema con anterioridad en Kupreskic et al. cuando afirmó: “Uno no ve por qué sólo los civiles y no también los combatientes deben ser protegidos por estas normas (en particular por la norma que prohíbe la persecución), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen un alcance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohíben los crímenes de guerra.”

“Sin embargo, el TPIY sostuvo, incluso, en algunos casos, que la población civil debe ser lo “principal” antes que un objetivo incidental del ataque, es decir, al parecer, se restringe aún más los CLH al resaltar la población civil (“dirigida a”) como un elemento.

A pesar de ello, incluso una lectura conservadora de los CLH no requiere más que un ataque intencional contra la población civil.

Sea como fuere, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan mantenido el requisito demuestra que aún no reconocen los CLH como un concepto de crímenes por derecho propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra en tiempos de paz.

Sin embargo, además de la inconsistencia de tal definición conservadora de CLH - con su razón de ser -, en un nivel más técnico, una definición de “civiles” según el DIH tiene dificultades insuperables si se aplica en tiempos de paz.

Mientras que el término puede ser definido formalmente en relación con un conflicto armado (internacional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de organizaciones militares o grupos tal como se define en el art. 4 A III CG (Art. 50 PA I), en tiempo de paz el recurso a esta definición no es posible, ya que el DIH no es aplicable en este tipo de momentos.

De hecho, en tiempos de paz todas las personas son civiles (es decir, los no combatientes), y es precisamente durante este transcurso cuando los CLH deben cumplir la función de llenar el vacío dejado por los crímenes de los conflictos armados. Por lo tanto, la protección debe extenderse a todas las personas, incluidos los soldados.

Si bien los tribunales ad hoc en Kupreskic et al., como se muestra arriba, ya han reconocido el dilema generado por el requisito de población civil, el mismo es, como en el caso de la Corte Penal Internacional, obligatorio o vinculante por la redacción de sus estatutos y, por lo tanto, se presenta como un problema inevitable.”

Lo que señaló, en esta última parte el profesor Kai Ambos, sin embargo, en la Argentina tiene solución.

Adviértase que el distinguido jurisconsulto señaló, como al pasar, que los fallos de la CPI son OBLIGATORIOS O VINCULANTES, por la redacción de los Estatutos de ese Tribunal. 

Capítulo 962 - Los actos individuales enumerados en el art. 7 del Estatuto de la C.P.I. deben cumplir con el test sistemático-general.

(Continuación)

Sin embargo, esto no sería suficiente, ya que existe una clara diferencia entre la obligación del Estado en virtud del derecho internacional de garantizar el imperio de la ley y proteger a sus ciudadanos y un deber similar (emergente) de un actor no estatal en el territorio bajo su control.

El art. 7 del Estatuto de la CPI tiene una estructura similar a las disposiciones correspondientes en los Estatutos del TPIY y del TPIR (artículos 5 y 3 respectivamente); estos solo difieren en su encabezado. El art. 7 se compone de un elemento de contexto (chapau, Gesamttat) y una lista de actos inhumanos que deben ser cometidos en el contexto aludido. En otras palabras, el encabezado o preámbulo (chapau) establece las condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un crimen contra la humanidad. El preámbulo dice lo siguiente:

 “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.”

Cuatro requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preámbulo introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir,

- La prueba disyuntiva o test sistemático;

- El elemento “población civil” como objeto del ataque;

- Un requisito mental especial;

- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.

Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención discriminatoria especial.

Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de contexto, existe una profunda discusión recogida en otros trabajos. 

Resumiendo el debate, cabe recordar que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a una autoridad o poder, ya sea un Estado, organización o grupo; a pesar de ello, la referencia a “la política de una organización” realizada en el art. 7 (2), deja claro que la disposición también se aplica a los actores no estatales.

Estos actores deben estar en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en organización y fuerza. El elemento de contexto se convirtió así en el “elemento internacional” de los CLH, que determina que cierta conducta criminal tenga una especial repercusión y sea motivo de preocupación internacional.

La razón fundamental de la “internacionalización” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas nacionales de justicia penal para procesarlos.

En efecto, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser entendido como un crimen de Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la existencia del Estado.

El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático - general.

Esta prueba se propone garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH.

Mientras que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto se llevará a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas, “sistemático” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se lleve a cabo como resultado de una planificación metódica.

La jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es decir, sostuvo que el “ataque” bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente ambas cosas a la vez.

Sin embargo, el art. 7 parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la definición del elemento de contexto del párrafo 1 (“ataque contra una población civil”), pues en su párrafo 2 (a) establece ello como “una línea de conducta que implique la co-misión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.” 

Esta definición reemplaza el término “generalizada” por “la comisión múltiple de actos” y el adjetivo “sistemático” por “un Estado o política de una organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es el significado aislado que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión múltiple” debe basarse en una “política”.

Esto significa que el elemento de la política es indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número particularmente elevado de actos y / o víctimas.

En otras palabras, la mera cantidad no convierte una serie de actos en CLH, de lo contrario, un asesino en serie se calificaría como criminal de lesa humanidad por el mero hecho de que actuó a gran escala.

De esta manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de actuación: sólo su existencia convierte múltiples actos en CLH. Esto también es confirmado por el concepto de CLH que define el mismo como un crimen eminentemente político, como se defendió antes (supra Parte I).

De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado requisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no estatal y como tal puede ser encontrado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos de Códigos de la Comisión de Derecho Internacional.

Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha negado en varias ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consuetudinario internacional, su inclusión explícita en el art. 7 (2) lo confirma. 

Este elemento deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de una política, para categorizar de otro modo los delitos comunes como CLH. Por lo tanto, ofrece una guía importante para delimitar los delitos comunes de los CLH.

Otra cuestión es qué tipo de política es específicamente necesaria. El viejo debate entre la conducta activa y mera inacción o tolerancia de las atrocidades que se refleja en la formulación contradictoria entre los Elementos del Crimen y una correspondiente nota a pie de página, discutido en otra parte, se debe decidir en favor de una interpretación amplia del concepto de política. Dada su condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el sentido general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia frente a CLH deben considerarse suficientes.

Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno generalizado. Mientras que en el primero puede ser típica una cierta orientación de los autores individuales con respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado, que no es a la vez sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única política que consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.”

Sin embargo, ese mismo artículo 7 estipula que el delito de desaparición forzada y otro sólo constituyen un crimen de lesa humanidad "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque".

En el caso del accionar de la Gendarmería Nacional, en el episodio en el que resultaría damnificado Salvador Maldonado, tendría que probar la fiscalía que el evento en cuestión, si es que se llevó a cabo, fue “parte de un ataque generalizado contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, por parte de los eventuales imputados”. Nos remitimos a la parte pertinente de esta clasificación, párrafos más atrás.