(continuación)
En el último supuesto la
responsabilidad puede tener una naturaleza administrativa, civil y aún penal.
El llamado a conocer en los hechos que puedan constituir infracciones o
violaciones es, en primer lugar, el Estado bajo cuyo control actúen los
combatientes o aquél en cuyo territorio se produzcan los comportamientos
contrarios a derecho pero si se tratase de infracciones graves - de
infracciones a normas imperativas- y el Estado en cuestión no llevase adelante
los procesos contra los presuntos responsables, la comunidad internacional
estaría habilitada a sustituirse a la jurisdicción interna.
Para ello, será necesario establecer
las reglas de derecho a aplicar al caso e interpretar su naturaleza, sentido y
alcance. En este examen, si bien la atribución del carácter de jus cogens
de una norma está dada por su
reconocimiento y aceptación como tal por la comunidad de Estados en su
conjunto, la verificación de
tal carácter y su pertinencia frente al caso de especie será atribución de la jurisdicción llamada a
conocer por que –precisamente- un principio general de derecho establece que el Juez es Juez de su propia competencia.
Esta afirmación conduce naturalmente en el contexto de este trabajo a plantear en primer lugar la cuestión de la
responsabilidad penal individual frente a las infracciones del derecho internacional humanitario para examinar después la jurisprudencia de los
Tribunales Penales Internacionales que han sido establecidos por decisiones vinculantes del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas.
La
comparación entre el contenido de las decisiones judiciales adoptadas hasta el
presente, la opinión de los
Estados expresada a través del
texto del tratado de Roma, por el que se
crea una Corte Penal internacional,
y los Elementos de los Crímenes, proyectados por la Comisión Preparatoria, permitiría esbozar una evolución del ámbito
material del derecho internacional humanitario
en el contexto que aquí se considera.”.
En tal situación, el
conocimiento positivo de un ataque general no se puede tener, ya que el ataque
aun no existe. Los
Elementos del crimen establecen que en tal
situación es suficiente con que el autor pretenda “promover este tipo de ataque” o
entienda que “la conducta fuera parte de un
ataque”.
Los redactores entendieron evidentemente que en tales
situaciones, el requisito de conocimiento debe ser reemplazado por el deseo del autor de llevar a cabo los hechos
pertinentes.
Sin embargo, si bien es cierto que los
acontecimientos futuros (en este caso el desarrollo de un acto incipiente a uno
plenamente desarrollado) no pueden ser conocidos, sino solo esperados o
deseados, se puede tener en cuenta el riesgo de que una determinada conducta
conducirá a un resultado determinado. En otras palabras, un participante en un ataque inicial o incipiente no puede saber a
ciencia cierta que el ataque se convertirá en un ataque plenamente
desarrollado, pero ciertamente puede ser consciente de un riesgo en ese sentido.
En cuanto a la relación
entre los actos individuales y el elemento de contexto, se tiene que partir de
la redacción del art. 7. El apartado 1 establece que los actos enumerados deben
ser “cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático” (énfasis añadido). De esto se
desprende, en primer lugar, el requisito
material u objetivo según el cual “los delitos
deben ser cometidos en el contexto de los
crímenes generalizados o sistemáticos...”.
Sin embargo, los hechos
subyacentes no constituyen necesariamente el ataque en sí, sólo tienen que
“formar parte de un ataque” o tener lugar en el contexto de “un ataque”. Este es un criterio
relevante para determinar si el nexo requerido que existe es característica, objetivo, la naturaleza o la consecuencia del acto.
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