Capítulo 965 - La doctrina y la jurisprudencia constituyen un medio auxiliar para interpretar las reglas de derecho

                                                              Fuerzas  guerrilleras


(continuación)

Con respecto a la aplicación de la jurisprudencia internacional, para estos casos, a los que hemos hecho referencia precedentemente, destaquemos que en una nota intitulada “La contribución de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales a la evolución del ámbito material del derecho internacional humanitario - los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio – la responsabilidad penal individual” del 01-02-2001, de Hortensia D.T. Gutiérrez Posse,  aparecida en una publicación del Comité Internacional de la Cruz Roja, la autora de este brillante ensayo, nos dice con visión aguda, algo que sin duda alguna, ayudará a clarificar sus conceptos a los encargados de administrar justicia, algo que sin duda alguna, es obligatorio conocer. Quien ha leído sólo al pasar, sin profundización alguna, trabajos relacionados con este delicado tema, me atrevo a decir, que no sabe nada.

En la Argentina, no existen jueces especializados en el mismo.  No se requiere como conditio sine quanon para acceder a la magistratura, con relación a la violación de los derechos humanos,  no se exige, un cúmulo de antecedentes que permitan conducirse en la sagrada y casi nunca bien reconocida y ponderada tarea de administrar justicia.

En este singular caso, donde   -al menos en la Argentina- las eventuales sanciones a imponer eventualmente oscilan entre no menos de veinte años de prisión y la cadena perpetua, podemos afirmar, sin temor a errar, que es requisito insoslayable, a fin de alcanzar la aptitud necesaria, y de esta forma adquirir la idoneidad requerida para estos delicados casos, el conocer profundamente que es el derecho internacional humanitario y la consecuencia necesaria, es decir la jurisprudencia de los tribunales en ocasión de pronunciarse sobre la conducta de los presuntos violadores de los derechos humanos.

A modo de proemio, destaca la autora algo que consideramos válido, no sólo para los profesionales del derecho, sino también para los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad de todos los países, incluso para los legos en esta delicada materia.

“Los procesos válidos de creación del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Los tratados, sean generales o particulares, en tanto que reglas expresamente reconocidas por los sujetos de este ordenamiento con capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones a través del acuerdo de voluntades. La costumbre, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, y los principios, cuando ellos son reconocidos por los sistemas jurídicos de los Estados. Estas tres fuentes formales, al ser las fuentes del derecho internacional, son –por ende- las fuentes de una de sus ramas; esto es, el derecho internacional humanitario.

La jurisprudencia, lo mismo que la doctrina, sólo constituye en este ordenamiento un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho y no comportan per se un proceso autónomo de creación.

Sin embargo, esta vía de verificación cobra particular relevancia cuando frente a un caso de especie corresponde establecer el sentido y alcance de una particular norma jurídica; y aún, su existencia misma.

En efecto, en la determinación de la conciencia de obligatoriedad con la que se acepta una práctica o en la verificación del reconocimiento de un principio por los distintos sistemas jurídicos internos, las decisiones judiciales merecen ser consideradas con especial atención en razón de la reconocida competencia en materia de derecho de los magistrados que integran los Tribunales internacionales.

Y este valor de la jurisprudencia, en tanto que medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, cobra toda trascendencia cuando al presente se intenta profundizar en la interpretación del sentido y alcance de normas que integran el derecho internacional humanitario.

Este ordenamiento jurídico, de fuente tanto convencional como consuetudinaria, se caracteriza por el hecho de que sus sujetos son tanto los Estados como ciertas organizaciones internacionales y una categoría peculiar de individuos; esto es, los combatientes.

Ser sujeto de derecho significa tener tanto derechos como obligaciones en virtud de un determinado ordenamiento jurídico y, por ende, ante el incumplimiento del comportamiento debido, comprometer la responsabilidad; en la especie, la responsabilidad internacional.

Ahora bien, las normas violadas pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa. En el primer supuesto sólo tendrá capacidad jurídica para reclamar aquél que debía gozar el derecho no respetado y que como consecuencia de la violación sufrió un daño. En el segundo, en el caso de las normas imperativas o de jus cogens, dado que ellas constituyen obligaciones erga omnes la capacidad de reclamar no sólo es un derecho de aquél que ha sufrido el daño sino también que éste es un derecho de la comunidad internacional.

En consecuencia, en el derecho internacional humanitario - cuyo objeto es poner un límite a los métodos y medios de combate a la par que proteger a las víctimas de los enfrentamientos y a los bienes imprescindibles a su supervivencia -, la responsabilidad por el incumplimiento de sus normas recae tanto sobre los Estados, como sobre organizaciones internacionales, o sobre los combatientes.”