(Continuación)
Sin embargo, esto no sería suficiente, ya que existe una clara diferencia entre la obligación del Estado en virtud del derecho internacional de garantizar el imperio de
la ley y proteger a sus ciudadanos y un deber similar (emergente) de un actor no estatal en el territorio bajo su control.
El
art. 7 del Estatuto de la CPI tiene una estructura similar a las disposiciones
correspondientes en los Estatutos del TPIY y del TPIR (artículos 5 y 3
respectivamente); estos solo difieren en su encabezado. El art. 7 se compone de
un elemento de contexto (chapau, Gesamttat) y una lista de actos
inhumanos que deben ser cometidos en el contexto aludido. En otras palabras, el
encabezado o preámbulo (chapau) establece las condiciones bajo las
cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un crimen
contra la humanidad. El preámbulo dice lo siguiente:
“A
los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra
una población civil y con
conocimiento de
dicho ataque.”
Cuatro
requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preámbulo
introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir,
- La prueba disyuntiva o test sistemático;
- El elemento “población
civil” como objeto del
ataque;
- Un requisito mental especial;
- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.
Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención
discriminatoria especial.
Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de
contexto, existe una profunda discusión recogida en otros trabajos.
Resumiendo el debate,
cabe recordar
que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha
llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a
una autoridad o poder, ya sea un Estado, organización o grupo; a pesar de ello, la
referencia a “la política de una organización” realizada en el art. 7 (2), deja claro que la disposición también se
aplica a
los actores no estatales.
Estos actores deben estar
en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad
similar en organización y fuerza. El elemento de contexto se convirtió así en
el “elemento internacional” de los CLH, que determina que cierta conducta
criminal tenga una especial repercusión y sea motivo de preocupación
internacional.
La razón fundamental de
la “internacionalización” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo
acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas nacionales de
justicia penal para procesarlos.
En efecto, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser
entendido como un crimen de Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la
existencia del Estado.
El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático - general.
Esta prueba se propone garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH.
Mientras que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto se llevará
a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas, “sistemático” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se
lleve a cabo como resultado de una planificación metódica.
La jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es
decir, sostuvo que el “ataque” bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente
ambas cosas a la vez.
Sin embargo, el art. 7
parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la definición del
elemento de contexto del párrafo 1 (“ataque contra una población civil”), pues
en su párrafo 2 (a) establece ello como “una línea de conducta que implique la
co-misión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado
o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.”
Esta
definición reemplaza el término “generalizada” por “la comisión múltiple de
actos” y el adjetivo “sistemático” por “un Estado o política de una
organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es el significado aislado
que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el
que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión múltiple”
debe basarse en una “política”.
Esto significa que el elemento de la política es indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número particularmente elevado de actos y / o víctimas.
En otras palabras, la mera cantidad no convierte una serie de actos en CLH, de lo contrario, un asesino en serie se
calificaría como criminal de lesa humanidad por el mero hecho de que actuó a gran escala.
De esta manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de actuación: sólo su existencia convierte múltiples actos en CLH.
Esto también es confirmado por el concepto de CLH que define el mismo como un
crimen eminentemente político, como se defendió antes (supra Parte I).
De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado requisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no
estatal y como tal puede ser encontrado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos
de Códigos de la Comisión de Derecho Internacional.
Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha negado en varias
ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consuetudinario internacional, su inclusión explícita en el art. 7 (2) lo confirma.
Este elemento deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o
un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de
una política, para categorizar de otro modo los delitos comunes como CLH. Por
lo tanto, ofrece una guía importante para delimitar los delitos comunes de los
CLH.
Otra cuestión es qué tipo de política es específicamente necesaria. El viejo debate entre
la conducta activa y mera inacción o tolerancia de las atrocidades que se
refleja en la formulación contradictoria entre los Elementos del Crimen y una
correspondiente nota a pie de página, discutido en otra parte, se debe decidir
en favor de una interpretación amplia del concepto de política. Dada su
condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el
sentido general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia
frente a CLH deben considerarse suficientes.
Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno generalizado. Mientras que en el
primero puede ser típica una cierta orientación de los autores individuales con
respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado, que no es a la vez
sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única política que
consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.”
Sin embargo, ese mismo artículo 7 estipula que el delito de desaparición forzada y otro sólo constituyen un crimen de lesa humanidad
"cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque".
En el caso del accionar de la
Gendarmería Nacional, en el episodio en el que resultaría damnificado Salvador
Maldonado, tendría que probar la fiscalía que el evento en cuestión, si es que
se llevó a cabo, fue “parte de un ataque generalizado contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, por parte de
los eventuales imputados”. Nos remitimos a la parte pertinente de esta clasificación, párrafos más
atrás.
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