Capítulo 589 - Relevante importancia de la modificación del art. 1 de la Convención Sobre Ciertas Armas Convencionales y su ampliación del ambito de aplicación a los CANI.

(continuación)

 

“El primer tratado que extendía expresamente su aplicación respecto de los conflictos armados no internacionales, desde 1977, fue el Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y otros Artefactos, según fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II enmendado de la CCAC). A diferencia del Protocolo II original de la CCAC, el Protocolo II enmendado se hizo aplicable en situación de conflicto armado no internacional, y contiene una serie de normas básicas sobre la conducción de las hostilidades: la prohibición de atacar bienes de carácter civil;⁹ la definición de objetivos militares;¹⁰ la definición de bienes de carácter civil;¹¹ la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;¹² la definición del empleo indiscriminado de las armas;¹³ el principio de proporcionalidad;¹⁴ la prohibición de los denominados "bombardeos de zona";¹⁵ la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil;¹⁶ y la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces, salvo que las circunstancias lo impidan.”¹⁷  

“Al igual que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en el Protocolo II enmendado de la CCAC se dispone que su aplicación "a las partes en un conflicto, que no sean altas partes contratantes... no modificará su estatuto jurídico ni la condición jurídica de un territorio en disputa, ya sea expresa o implícitamente".¹⁸ “La adopción en 1998 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI) puso otro hito en el desarrollo del derecho convencional que regula los conflictos armados no internacionales. En la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales se considera crimen de guerra dirigir ataques contra instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria "siempre que tengan derecho a la protección otorgada a... bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados", reconociendo, por tanto, la protección de los bienes civiles en dichos conflictos. También resulta sorprendente el hecho de que los primeros avances del derecho sustantivo en los conflictos armados no internacionales estuvieran relacionados con el tema de las armas, como ya se ha explicado anteriormente, y que sin embargo en el Estatuto de la Corte Penal Internacional no se tipifique expresamente como delito el empleo de armas prohibidas en los conflictos armados no internacionales. Un año más tarde, en 1999, el segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales se extendió a los conflictos armados no internacionales.”

“Dicho Protocolo también contiene una serie de disposiciones relativas a la conducción de las hostilidades, entre ellas: la prohibición de atacar bienes de carácter civil;²² la definición de objetivos militares;²³ la obligación de tomar todas las precauciones factibles en el ataque;²⁴ la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces siempre que las circunstancias lo permitan;²⁵ y la obligación de tomar todas las precauciones factibles contra los efectos de las hostilidades.²⁶ Finalmente, en diciembre de 2001, el artículo 1 de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (CCAC) se modificó para ampliar el ámbito de aplicación de todos sus protocolos existentes hasta entonces a los conflictos armados no internacionales, tal y como se definen en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.” Como ya se ha explicado anteriormente, hasta entonces, el único Protocolo que se aplicaba en situación de conflicto armado no internacional era el Protocolo II enmendado. A partir de esa fecha, todos los protocolos (I-IV) se hicieron aplicables en los conflictos armados no internacionales para los Estados que ratificaron la enmienda al artículo 1.

Esto significa que las disposiciones de los protocolos que estaban relacionadas con la conducción de las hostilidades, y que hasta entonces se limitaban a los conflictos armados internacionales, se extendieron a los conflictos armados no internacionales, entre ellas: 1. la prohibición de atacar bienes de carácter civil;²⁷ 2. la definición de objetivos militares;²⁸  3. la definición de bienes de carácter civil;²⁹ 4. la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;³⁰ 5. la definición de ataques indiscriminados;³¹ 6. el principio de proporcionalidad;³² 7. la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil;³³ y 8 la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces.”³⁴ Todo apunta, pues, a que la ampliación en el decenio de 1990 del ámbito de aplicación del derecho convencional a los conflictos armados no internacionales fue posible gracias a la consolidación de muchos de los Estados que habían recobrado su independencia en el decenio de 1970.

Una notable excepción a esta situación fue la prohibición de atacar a la población civil, que se incluyó desde el comienzo en el Protocolo adicional II y en los tratados posteriores.³⁵ En el artículo 13 del Protocolo adicional II se dispone que "no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles... salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional "dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades" constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales.³⁶ Sin embargo, a diferencia del Protocolo adicional I,³⁷ el Protocolo adicional II no contiene una definición específica de los términos "población civil" y "civil", si bien dichos términos figuran en varias disposiciones.³⁸ Los tratados posteriores, aplicables en los conflictos armados no internacionales, también emplean los términos "civil" y "población civil" sin definirlos.³⁹ En el documento de orientación interpretativa sobre la noción de "participación directa en las hostilidades" se define el término "población civil" a efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales como "toda persona que no forme parte de las fuerzas armadas de un Estado o de los grupos armados organizados de una de las partes en conflicto, y se especifica que, en los conflictos armados no internacionales, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto, y están formadas exclusivamente por individuos cuya continua función es participar directamente en las hostilidades (`función de combate continua´)".⁴⁰

Las cruentas guerras de la antigua Yugoslavia y Ruanda dieron lugar a momentos de profunda crisis en la credibilidad del derecho internacional humanitario. Incapaz de detenerlos y de hacer cumplir la ley, el mundo fue testigo de los horrores de estos conflictos. Con aparente impunidad, se violó reiterada y deliberadamente uno de los principios cardinales del derecho humanitario, a saber, la distinción entre personas civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Había que hacer algo. Con este propósito, en enero de 1995, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra y aprobó una serie de recomendaciones encaminadas a fomentar el respeto del derecho humanitario, en particular, a través de medidas preventivas que permitieran conocerlo y aplicarlo mejor. En la Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos se propone que:

Se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes.⁴¹

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en la cual participan, con derecho a voto, todos los Estados partes en los Convenios de Ginebra, hizo suya esta recomendación y encomendó oficialmente al CICR que elaborara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.⁴² El informe, conocido actualmente como el Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,⁴³ se publicó casi 10 años después, en 2005, tras haberse efectuado una exhaustiva investigación y consultas con un gran número de expertos.

La Conferencia encomendó este mandato al Comité Internacional de la cruz Roja (CICR), habida cuenta, sobre todo, del rudimentario derecho convencional aplicable en los conflictos armados no internacionales. Cabe destacar que tanto Yugoslavia como Ruanda habían ratificado el Protocolo adicional II cuando estallaron los respectivos conflictos armados; pero, como ya se ha explicado antes, dicho Protocolo contenía numerosos vacíos. Por eso, los Estados querían saber hasta qué punto el derecho consuetudinario había logrado suplir esos vacíos. El mandato encomendaba al CICR el cometido de ayudar a los Estados en la difícil y larga tarea de aclarar el contenido del derecho internacional consuetudinario.  El estudio del CICR ha identificado 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario, que abarcan una gran variedad de cuestiones. La mayoría de esas normas son aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Aunque la identificación de estas normas refleja una evaluación integral de la práctica (el estudio duró aproximadamente 10 años), el Estudio no es exhaustivo. En efecto, existen más normas de derecho consuetudinario internacional, y puede que surjan nuevas normas en el futuro, dependiendo de cómo evolucione la práctica. El Estudio del CICR sobre el derecho humanitario consuetudinario revela la existencia de un acervo importante de derecho humanitario consuetudinario.

Estas normas consuetudinarias son vinculantes para todos los Estados, independientemente de si han ratificado o no los tratados, así como para los grupos armados de oposición, en el caso de las normas aplicables a las partes en un conflicto armado no internacional. En el Estudio también se pone de manifiesto que la práctica de los Estados ha generado un número significativo de normas consuetudinarias que regulan los conflictos armados no internacionales. De hecho, de las 161 normas identificadas en el Estudio, 148 son aplicables en los conflictos armados no internacionales. Estas normas consuetudinarias suplen la mayoría de los vacíos existentes en el derecho convencional, por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales. Por último, el Estudio demuestra que muchas de las normas consuetudinarias aplicables en los conflictos armados no internacionales son las mismas que las aplicables en los conflictos armados internacionales. (…). Es el caso de la mayoría de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, los métodos de hacer la guerra, las armas, y el trato debido a las personas civiles y a las personas que se encuentran fuera de combate y están en poder de una parte en conflicto. La descripción de estas normas consuetudinarias en el Estudio constituye, pues, un gran avance para reducir la brecha que existe entre la reglamentación de los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales, brecha aún existente en el derecho convencional. Esto no significa que el derecho de los conflictos armados internacionales y el de los no internacionales sea el mismo, sigue habiendo importantes diferencias entre ambos, que aparecen reflejadas en el Estudio”.

Capítulo 588 - El Principio de Distinción y la Conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales.

(continuación)

Nos señala el CICR que “En el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se exponen las fuentes del derecho internacional. En esta disposición se enumeran las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho como las principales fuentes del derecho internacional conforme a las cuales la Corte debe decidir las controversias que le sean sometidas. Reconoce además las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Aunque en las convenciones internacionales o tratados se establecen normas "expresamente reconocidas por los Estados litigantes", la costumbre internacional se define en el artículo 38 como "prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Aunque en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no se estipula una jerarquía entre las principales fuentes del derecho internacional, parece haber una creencia general de que los tratados son la fuente más importante de derecho internacional. Sin embargo, históricamente, el derecho consuetudinario internacional ha precedido, con frecuencia, al derecho convencional, y ha proporcionado un acervo de principios y conceptos que han servido de base para la codificación de un gran número de tratados.”  

 

(…).  Los principales hitos en la historia del derecho internacional humanitario son: (…)  año 1949: los cuatro Convenios de Ginebra, en los que se actualizan los Convenios de 1929 y se añaden nuevas normas relativas a la protección de los civiles y a los conflictos armados “que no son de índole internacional”. (Artículo 3 Común) y año1977: dos protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, en los que se actualizan las normas sobre la conducción de las hostilidades y la protección de las víctimas de las guerra; uno de los cuales es, además, el primer convenio internacional aplicable específicamente en los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo adicional II). Se destaca finalmente, año  1998: el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el que se definen los crímenes de guerra en los conflictos armados internacionales y no internacionales.”.

No obstante el alto grado de codificación del derecho internacional humanitario, el derecho humanitario consuetudinario sigue siendo pertinente, dados los impedimentos que afectan actualmente a la aplicación del derecho convencional en la práctica. Estos impedimentos se pusieron de manifiesto durante los conflictos de Ruanda y de la antigua Yugoslavia, a principios del decenio de 1990, y explican por qué se encargó en esa época la realización de un estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. Actualmente, los tres mayores impedimentos para la aplicación del derecho humanitario convencional son: 1. La falta de cobertura geográfica. 2. La distinta reglamentación para los conflictos armados internacionales y los no internacionales. 3. La ausencia de contenido sustantivo con respecto a los conflictos armados no internacionales. (…) El hecho de que los distintos tratados tengan diferentes niveles de ratificación también afecta a los conflictos en los que participa una coalición si sus miembros no se han adherido a los mismos tratados. En estos casos, el derecho humanitario consuetudinario es el único que proporciona un conjunto de normas comunes aplicables a todos los miembros de la coalición.

La distinta reglamentación convencional para los conflictos armados internacionales y  los no internacionales, paulatinamente va desapareciendo, camino hacia una unificación de normas, ya que poco a poco se considera que es prácticamente innecesaria tal distinción. El hecho de que un conflicto se caracterice como internacional o como no internacional determinará si se aplica únicamente el artículo 3 común o los cuatro Convenios de Ginebra, si se aplica el Protocolo adicional I o II, y cuáles infracciones graves y violaciones graves del derecho humanitario enumeradas en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional son aplicables. Determinar si un conflicto es internacional o no puede ser problemático en algunos casos. Por ejemplo, los conflictos de la antigua Yugoslavia eran difíciles de calificar como de índole internacional o no internacional, ya que, en realidad, eran una mezcla de ambas. La superposición en la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados internacionales y las de los no internacionales a las distintas partes que intervienen en un conflicto armado mixto dificulta mucho la interpretación jurídica. … “. Sostiene este autor que los conflictos armados no internacionales se rigen por un derecho convencional rudimentario, en particular por lo que respecta a la conducción de las hostilidades. En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, la única disposición de los Convenios aplicable formalmente a los conflictos armados no internacionales, no se reglamenta la conducción de las hostilidades.

“Por ejemplo, a diferencia del Protocolo adicional I, en el Protocolo II no se dispone la obligación de distinguir entre objetivos militares y bienes de carácter civil, por lo que no se dispone protección alguna para estos últimos, como tampoco se define lo que son bienes de carácter civil y objetivos militares. Ello plantea numerosos problemas en la práctica, ya que incluso en los conflictos armados no internacionales las fuerzas armadas (tanto las fuerzas armadas estatales como los grupos armados de oposición) deben limitar sus operaciones militares a los objetivos militares. El Protocolo adicional II carece también de otras disposiciones fundamentales relativas a la conducción de las hostilidades, como la prohibición y la definición de los ataques indiscriminados, y la obligación de tomar precauciones en el ataque y contra los efectos de este. En el Protocolo adicional I hay disposiciones concretas sobre la conducción de las hostilidades, pero no, en el Protocolo II, a pesar de que también figuraban disposiciones sobre el particular en el proyecto de éste. Lo cierto es que eran muy similares⁵ los proyectos originales de ambos protocolos, tal y como se presentaron por el CICR a la Conferencia Diplomática que condujo a la aprobación de los protocolos adicionales. Incluso, durante la Conferencia Diplomática que indujo a la aprobación de los protocolos adicionales, el Comité III, que trabajó en el proyecto del Protocolo II, aceptó un gran número de las disposiciones provisionales presentadas por el CICR, a menudo por consenso, si bien algunas sufrieron pequeñas variaciones. Pero en las últimas semanas de una negociación que se había prolongado durante cuatro años, sencillamente se suprimieron muchas de las disposiciones del proyecto del Protocolo II. El motivo principal fue que durante la Conferencia Diplomática se decía que sólo se podría llegar a un acuerdo sobre un texto simplificado, y no sobre la versión elaborada por el Comité III, basada en el proyecto del CICR. Este proceso de simplificación consistió, fundamentalmente, en suprimir o revisar todos los artículos que se referían a las "partes en conflicto". Un buen ejemplo de esta maniobra diplomática es la disposición relativa a la difusión de los protocolos adicionales. Mientras que en el Protocolo adicional I se obliga a todas las "altas partes contratantes" a difundir los Convenios y el Protocolo lo más ampliamente posible; en el Protocolo adicional II se establece simplemente que "[e]l presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible", sin especificar a quién incumbe esa obligación.⁷ Por aquel entonces, algunos Estados se negaban a aceptar que los grupos armados como "partes en conflicto" tuvieran derechos y obligaciones concretas en virtud del derecho internacional, como la obligación de difundir el derecho humanitario”. Esta reticencia respondía sobre todo al razonamiento de los entonces nuevos Estados independientes, que sostenían que reconocer esos derechos y obligaciones y, en general, regular minuciosamente los conflictos armados internos alentaba a la rebelión y a la secesión, y amenazaba su frágil soberanía.” “Sin embargo, dicho razonamiento era erróneo, ya que los derechos y obligaciones de los grupos armados de oposición ya habían sido reconocidos por el derecho internacional al menos 30 años antes de la aprobación del Protocolo II. En efecto, en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra se impone una serie de obligaciones a "cada una de las partes en un conflicto" de carácter no internacional, e incluso alienta a las partes a que "hagan lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio", por lo que apunta más lejos que el Protocolo adicional II. El artículo 3 común especifica, por lo demás, que su aplicación "no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto", disposición que se repite en varios tratados posteriores aplicables a los conflictos armados no internacionales. (…) “Mientras que, por una parte, faltan las normas básicas relativas a la distinción entre objetivos militares y bienes de carácter civil y su definición, sí figura una relación detallada de las normas relativas a un determinado tipo de bienes, a saber, los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y bienes culturales y lugares de culto.⁸ Estas deficiencias del derecho convencional se han rectificado en cierta medida en los tratados posteriores aplicables a los conflictos armados no internacionales”. (…)