Capítulo 588 - El Principio de Distinción y la Conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales.

(continuación)

Nos señala el CICR que “En el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se exponen las fuentes del derecho internacional. En esta disposición se enumeran las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho como las principales fuentes del derecho internacional conforme a las cuales la Corte debe decidir las controversias que le sean sometidas. Reconoce además las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Aunque en las convenciones internacionales o tratados se establecen normas "expresamente reconocidas por los Estados litigantes", la costumbre internacional se define en el artículo 38 como "prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Aunque en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no se estipula una jerarquía entre las principales fuentes del derecho internacional, parece haber una creencia general de que los tratados son la fuente más importante de derecho internacional. Sin embargo, históricamente, el derecho consuetudinario internacional ha precedido, con frecuencia, al derecho convencional, y ha proporcionado un acervo de principios y conceptos que han servido de base para la codificación de un gran número de tratados.”  

 

(…).  Los principales hitos en la historia del derecho internacional humanitario son: (…)  año 1949: los cuatro Convenios de Ginebra, en los que se actualizan los Convenios de 1929 y se añaden nuevas normas relativas a la protección de los civiles y a los conflictos armados “que no son de índole internacional”. (Artículo 3 Común) y año1977: dos protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, en los que se actualizan las normas sobre la conducción de las hostilidades y la protección de las víctimas de las guerra; uno de los cuales es, además, el primer convenio internacional aplicable específicamente en los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo adicional II). Se destaca finalmente, año  1998: el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el que se definen los crímenes de guerra en los conflictos armados internacionales y no internacionales.”.

No obstante el alto grado de codificación del derecho internacional humanitario, el derecho humanitario consuetudinario sigue siendo pertinente, dados los impedimentos que afectan actualmente a la aplicación del derecho convencional en la práctica. Estos impedimentos se pusieron de manifiesto durante los conflictos de Ruanda y de la antigua Yugoslavia, a principios del decenio de 1990, y explican por qué se encargó en esa época la realización de un estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. Actualmente, los tres mayores impedimentos para la aplicación del derecho humanitario convencional son: 1. La falta de cobertura geográfica. 2. La distinta reglamentación para los conflictos armados internacionales y los no internacionales. 3. La ausencia de contenido sustantivo con respecto a los conflictos armados no internacionales. (…) El hecho de que los distintos tratados tengan diferentes niveles de ratificación también afecta a los conflictos en los que participa una coalición si sus miembros no se han adherido a los mismos tratados. En estos casos, el derecho humanitario consuetudinario es el único que proporciona un conjunto de normas comunes aplicables a todos los miembros de la coalición.

La distinta reglamentación convencional para los conflictos armados internacionales y  los no internacionales, paulatinamente va desapareciendo, camino hacia una unificación de normas, ya que poco a poco se considera que es prácticamente innecesaria tal distinción. El hecho de que un conflicto se caracterice como internacional o como no internacional determinará si se aplica únicamente el artículo 3 común o los cuatro Convenios de Ginebra, si se aplica el Protocolo adicional I o II, y cuáles infracciones graves y violaciones graves del derecho humanitario enumeradas en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional son aplicables. Determinar si un conflicto es internacional o no puede ser problemático en algunos casos. Por ejemplo, los conflictos de la antigua Yugoslavia eran difíciles de calificar como de índole internacional o no internacional, ya que, en realidad, eran una mezcla de ambas. La superposición en la aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados internacionales y las de los no internacionales a las distintas partes que intervienen en un conflicto armado mixto dificulta mucho la interpretación jurídica. … “. Sostiene este autor que los conflictos armados no internacionales se rigen por un derecho convencional rudimentario, en particular por lo que respecta a la conducción de las hostilidades. En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, la única disposición de los Convenios aplicable formalmente a los conflictos armados no internacionales, no se reglamenta la conducción de las hostilidades.

“Por ejemplo, a diferencia del Protocolo adicional I, en el Protocolo II no se dispone la obligación de distinguir entre objetivos militares y bienes de carácter civil, por lo que no se dispone protección alguna para estos últimos, como tampoco se define lo que son bienes de carácter civil y objetivos militares. Ello plantea numerosos problemas en la práctica, ya que incluso en los conflictos armados no internacionales las fuerzas armadas (tanto las fuerzas armadas estatales como los grupos armados de oposición) deben limitar sus operaciones militares a los objetivos militares. El Protocolo adicional II carece también de otras disposiciones fundamentales relativas a la conducción de las hostilidades, como la prohibición y la definición de los ataques indiscriminados, y la obligación de tomar precauciones en el ataque y contra los efectos de este. En el Protocolo adicional I hay disposiciones concretas sobre la conducción de las hostilidades, pero no, en el Protocolo II, a pesar de que también figuraban disposiciones sobre el particular en el proyecto de éste. Lo cierto es que eran muy similares⁵ los proyectos originales de ambos protocolos, tal y como se presentaron por el CICR a la Conferencia Diplomática que condujo a la aprobación de los protocolos adicionales. Incluso, durante la Conferencia Diplomática que indujo a la aprobación de los protocolos adicionales, el Comité III, que trabajó en el proyecto del Protocolo II, aceptó un gran número de las disposiciones provisionales presentadas por el CICR, a menudo por consenso, si bien algunas sufrieron pequeñas variaciones. Pero en las últimas semanas de una negociación que se había prolongado durante cuatro años, sencillamente se suprimieron muchas de las disposiciones del proyecto del Protocolo II. El motivo principal fue que durante la Conferencia Diplomática se decía que sólo se podría llegar a un acuerdo sobre un texto simplificado, y no sobre la versión elaborada por el Comité III, basada en el proyecto del CICR. Este proceso de simplificación consistió, fundamentalmente, en suprimir o revisar todos los artículos que se referían a las "partes en conflicto". Un buen ejemplo de esta maniobra diplomática es la disposición relativa a la difusión de los protocolos adicionales. Mientras que en el Protocolo adicional I se obliga a todas las "altas partes contratantes" a difundir los Convenios y el Protocolo lo más ampliamente posible; en el Protocolo adicional II se establece simplemente que "[e]l presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible", sin especificar a quién incumbe esa obligación.⁷ Por aquel entonces, algunos Estados se negaban a aceptar que los grupos armados como "partes en conflicto" tuvieran derechos y obligaciones concretas en virtud del derecho internacional, como la obligación de difundir el derecho humanitario”. Esta reticencia respondía sobre todo al razonamiento de los entonces nuevos Estados independientes, que sostenían que reconocer esos derechos y obligaciones y, en general, regular minuciosamente los conflictos armados internos alentaba a la rebelión y a la secesión, y amenazaba su frágil soberanía.” “Sin embargo, dicho razonamiento era erróneo, ya que los derechos y obligaciones de los grupos armados de oposición ya habían sido reconocidos por el derecho internacional al menos 30 años antes de la aprobación del Protocolo II. En efecto, en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra se impone una serie de obligaciones a "cada una de las partes en un conflicto" de carácter no internacional, e incluso alienta a las partes a que "hagan lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio", por lo que apunta más lejos que el Protocolo adicional II. El artículo 3 común especifica, por lo demás, que su aplicación "no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto", disposición que se repite en varios tratados posteriores aplicables a los conflictos armados no internacionales. (…) “Mientras que, por una parte, faltan las normas básicas relativas a la distinción entre objetivos militares y bienes de carácter civil y su definición, sí figura una relación detallada de las normas relativas a un determinado tipo de bienes, a saber, los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y bienes culturales y lugares de culto.⁸ Estas deficiencias del derecho convencional se han rectificado en cierta medida en los tratados posteriores aplicables a los conflictos armados no internacionales”. (…)