(continuación)
Por otra parte, muchos estimaron que cualquier persona, capturada ya fuere en un conflicto armado internacional o no internacional ya
fuere en cualquier otra situación, estaba
protegida por derechos humanos que no admiten excepciones. A este respecto,
se señaló que si bien podía entenderse que la regla lex specialis
reglamentaba las interacciones entre el derecho de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario en el contexto de la conducción de las hostilidades,
no era éste el caso en lo relativo al derecho aplicable a la protección de un individuo
en manos del enemigo. La cuestión de la
relación entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario se mencionó también en el contexto específico del internamiento
de los civiles. Ninguno de los expertos
cuestionó el hecho de que el internamiento podría ser
una de las consecuencias jurídicas y prácticas
de la participación directa en las hostilidades por los civiles.
Tampoco se puso en duda que tal medida sólo podía ser tomada si fuese
absolutamente necesaria para la seguridad del Estado, y si la seguridad no pudiese estar
garantizada por la aplicación de medios menos rigurosos.
Con todo, los debates no se centraron en la naturaleza de las actividades que pudiesen
considerarse tan perjudiciales para la seguridad interna o externa de un Estado
como para justificar la privación de la libertad, sino, más bien en el alcance
de los derechos en situación de internamiento. Algunos de los participantes
sugirieron que las disposiciones del artículo 5 de los Convenios de Ginebra no
podían interpretarse hoy como si no hubiese habido ningún progreso en el
derecho de los derechos humanos desde la adopción de los cuatro Convenios hace
más de 50 años. Así pues, se señaló que el derecho de habeas corpus6 seguía
siendo plenamente aplicable durante la detención y el internamiento, como también lo era el
derecho de las personas internadas a tener acceso a un abogado, a la familia y
al personal sanitario, durante los días del internamiento. Algunos expertos
subrayaron también que existía presunción de estatuto de prisionero de guerra
en caso de duda acerca del estatuto de una persona que hubiese tomado parte en
las hostilidades en un conflicto armado internacional. Añadieron que cualquier
decisión sobre esta cuestión no debería depender de declaraciones de un poder ejecutivo
sino que debería tomarla un tribunal competente según el significado
establecido en el artículo 5 del III Convenio de Ginebra.
Con arreglo al derecho internacional, los combatientes en un conflicto armado internacional no pueden sufrir consecuencias
penales por haber participado directamente en
las hostilidades –o por actos de guerra
lícitos que puedan haber cometido durante tal participación- y se benefician del estatuto de prisionero de guerra en
caso de captura. Los participantes en el seminario convinieron en
que incluso si no era una violación del derecho internacional humanitario el
hecho de que un civil luchara por su propio país, la falta de estatuto de combatiente
o de prisionero de guerra implicaba que dicha persona no estaba protegida contra el enjuiciamiento
en virtud de las reglas nacionales pertinentes. Nadie puso en duda que la participación
directa de un civil en las hostilidades no podría ser considerada crimen de
guerra7.Algunos expertos agregaron que el enjuiciamiento por un acto
de hostilidad realizado por un civil que no goce del estatuto de combatiente o
de prisionero de guerra debería estar claramente cimentado en el derecho
interno, como lo exige el principio de legalidad que no admite menoscabo y
figura en varios tratados de derechos humanos y en el derecho internacional
humanitario. Incluso quienes cuestionaron el carácter de no admisibilidad de
excepción de este derecho reconocen, no obstante, que un civil capturado tras su participación directa en las
hostilidades gozaba del beneficio de las
garantías judiciales fundamentales previstas notablemente en el derecho
internacional consuetudinario.
Por último, algunos expertos recordaron que aunque los civiles que
participan directamente en las hostilidades podían ser enjuiciados con arreglo
al derecho interno independientemente de si habían respetado o no las leyes del
conflicto armado, ha cobrado forma, en particular mediante tratados de paz8, la práctica
de otorgar amnistías a individuos que hubiesen tomado las armas. Se
sugirió que otorgar la amnistía más amplia posible al final de las hostilidades
activas podría servir de incentivo eficaz para alentar a los civiles que
tomaran parte en las hostilidades a respetar y hacer respetar el derecho
internacional humanitario. En el mismo orden de ideas, un experto propuso de
lege ferenda que las partes en un conflicto armado deberían abstenerse de
dictar sentencias de muerte contra civiles que hubiesen participado
directamente en las hostilidades, siempre que hubiesen respetado las normas
fundamentales del derecho internacional humanitario.
La cuarta sesión se dedicó a un debate sobre la necesidad o viabilidad
de emprender un proceso de clarificación de la noción de “participación directa en las hostilidades”
y, de haber acuerdo al respecto, sobre cómo debería llevarse a cabo la labor.
La opinión general fue que la noción de “participación directa en las hostilidades”
no se prestaba a una nueva codificación, aunque sería sumamente útil investigar
más, a fin de delinear con mayor precisión el contenido de esta noción y sus
consecuencias jurídicas. Los expertos se expresaron con unanimidad acerca
de la necesidad de una reunión de seguimiento y expusieron ideas sobre la
manera de proceder. Algunos expertos propusieron que el CICR acometiera un
desarrollo del derecho sin carácter obligatorio, mientras que otros
propusieron que el proceso de clarificación se emprendiera mediante una
conferencia electrónica.
En síntesis, los expertos se pronunciaron claramente a favor de clarificar la noción de “participación
directa en las hostilidades”. El CICR aprovechó la oportunidad de la
reunión de expertos para presentar sucintamente algunas de sus propias ideas
sobre elementos para una definición jurídica general de la noción de
“participación directa en las hostilidades”. El propósito era
recabar allí mismo reacciones iniciales
de los expertos que pudieran ayudar a la División Jurídica del CICR a refinar
aún más su reflexión interna en la materia. Aunque algunos de los expertos
expresaron renuencia a comentar sobre una definición que no habían tenido
tiempo de estudiar cabalmente, otros proporcionaron observaciones iniciales
sumamente útiles.
En su respuesta a las tres preguntas generales formuladas por el CICR al
inicio de la reunión, los participantes fueron prácticamente unánimes. Se consideró
claramente, como se mencionó arriba, que la noción de “participación directa en
las hostilidades” exigía mayor clarificación. El proceso de
clarificación podría facilitarse compilando en una lista no exhaustiva actos que claramente se
estimara que debían caer dentro de la noción de “participación
directa”, o quedar fuera de ella. (…)
Los expertos designados por el CICR expresaron: “Por último, los participantes manifestaron que
tanto los actores estatales como los grupos armados están vinculados por las disposiciones del derecho internacional
humanitario aplicable en situaciones de conflicto armado no internacional y exhortaron a todos los actores a trabajar en pro de un
mejor acatamiento de estas disposiciones. Entre las sugerencias más
importantes sobre cómo mejorar en la práctica el acatamiento entre los grupos
armados se
destacan la celebración de acuerdos especiales entre actores estatales y grupos
armados (artículo 3 común a los cuatro
Convenios), declaraciones unilaterales de
los grupos armados y garantías del Estado de
otorgar algún tipo de inmunidad a los
miembros de grupos armados por su participación en las hostilidades. Se hicieron varias
propuestas de mecanismos nuevos de DIH y, una vez más, se encomió al CICR por ser uno de los agentes más competentes para realizar mejoras en el acatamiento del derecho
internacional humanitario en los conflictos
armados no internacionales. Para
concluir, los expertos participantes acogieron con satisfacción la oportunidad
de discutir estas acuciantes y pertinentes cuestiones del respeto del derecho
internacional humanitario. Pese a las dificultades resultantes de la falta de
voluntad política que menoscaba los mecanismos de DIH existentes y un ambiente
general no propicio para la creación de nuevos mecanismos permanentes, los
participantes mantuvieron su optimismo considerando que pueden adoptarse
medidas significativas para mejorar el acatamiento en los conflictos armados
internacionales y no internacionales de la actualidad. Exhortaron al
CICR a continuar con su labor de deliberación y consulta a fin de refinar aún
más las propuestas de los seminarios regionales, con miras a seguir mejorando el acatamiento de
las obligaciones del derecho internacional humanitario por todos los actores
armados. “Los participantes
en los seminarios reconocieron que el artículo 1 común impone una obligación,
tanto a los Estados partes en un conflicto armado como a terceros Estados que
no están implicados en un conflicto armado en curso. Los participantes
señalaron que todos los Estados tienen que hacerse cargo de esta obligación de
buena fe. Es
generalmente aceptado que la obligación del artículo 1 común confiere una
obligación aplicable a situaciones de conflicto armado tanto internacional como
no internacional.”. En la Argentina, por lo que vemos, el Estado como Estado parte
de los Convenios de Ginebra de 1949, no se ha ocupado de proporcionar asistencia
integral a las víctimas de la sanguinaria
subversión actuante en la Década del 70.
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