(continuación)
“A la luz de los impedimentos a la aplicación
del derecho humanitario convencional, el derecho humanitario consuetudinario
sigue manteniendo su pertinencia práctica de varias maneras. A continuación,
figuran algunos ejemplos recientes de dependencia del derecho humanitario
consuetudinario, y de ámbitos del derecho humanitario en los que el derecho
consuetudinario sigue siendo pertinente. Los siguientes ejemplos nos darán una
idea sobre lo anteriormente expresado. Son casos relativamente recientes, que nos
demuestran cómo funciona la apelación al derecho internacional humanitario
consuetudinario. “El
derecho humanitario consuetudinario sigue proporcionando un importante marco
jurídico para la conducción de las hostilidades en conflictos recientes y
actuales. Fue el caso, por
ejemplo, de la invasión, por parte de Estados Unidos, de Afganistán en 2001 y
de Irak en 2003, ya que ni Afganistán, ni Irak, ni Estados Unidos son partes en
el Protocolo adicional I. Una situación similar ocurrió durante el conflicto de
2006 entre Israel y Líbano, particularmente contra las fuerzas de Hezbolá, así
como durante la intervención de fuerzas etíopes y estadounidenses en Somalia, a
principios de 2007. Más recientemente, la pertinencia del derecho humanitario
consuetudinario se volvió a poner de manifiesto durante la guerra entre Israel
y las fuerzas de Hamás, en la franja de Gaza."
"Por lo demás, la guerra que
estalló entre Rusia y Georgia en el verano de 2008 se rigió por los Convenios
de Ginebra y el Protocolo adicional I, y, por ende, el derecho humanitario
consuetudinario no fue tan pertinente en ese caso. Por lo que atañe a los
conflictos armados no internacionales, el derecho humanitario consuetudinario
proporciona un marco jurídico importante en conflictos tanto en Estados que no
son partes en el Protocolo adicional II como en Estados que sí lo son. Para el primer caso, como Sri Lanka, donde la
principal (o única) disposición del derecho
convencional aplicable es el artículo 3 común a
los Convenios de Ginebra,
el derecho humanitario consuetudinario proporciona
la mayoría de las normas aplicables. Para el segundo, como Colombia, el derecho humanitario
consuetudinario completa convenientemente el marco jurídico del Protocolo
adicional II.46
Tanto las fuerzas
armadas estatales como, en caso de conflictos armados no
internacionales, los
grupos armados no estatales, están obligados a respetar las normas
correspondientes del derecho humanitario consuetudinario. Dichas normas constituyen también un parámetro
jurídico importante que puede ser utilizado por la sociedad civil de esos
Estados, así como por otros Estados y organizaciones internacionales en el
ejercicio de su obligación de hacer respetar el derecho humanitario."
"Dado que el derecho internacional
consuetudinario continúa siendo el principal marco jurídico en muchos
conflictos armados, es normal que las misiones de investigación relacionadas
con esos conflictos también se basen en este marco. Un ejemplo es la
labor de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur en 2004-2005.47 Como la Comisión examinó hechos relacionados
con el conflicto de Darfur, Sudán, cuando Sudán aún no era parte en el Protocolo
adicional II, el derecho internacional humanitario
consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales fue
especialmente pertinente para la labor de la Comisión. El informe de la Comisión sirvió de base para la
decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de remitir la situación de
Darfur al fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de conformidad con el
apartado b) del artículo 13 del Estatuto de la CPI.48 En el momento de redactar este documento, la
Corte ha emitido una orden de arresto para Omar Al Bashir, en la que se le
imputa responsabilidad penal individual por cinco cargos por crímenes contra la
humanidad y otros dos por crímenes de guerra.49 Esto demuestra que, aunque esos cargos se basen
hoy en el Estatuto de la Corte, dimanan del principio de responsabilidad
penal del derecho internacional consuetudinario. Otros ejemplos incluyen el informe de varios
relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el
del representante del secretario general de la ONU sobre los desplazados
internos en su misión a Líbano e Israel, tras el conflicto de 2006.50 Más recientemente, un informe conjunto de
varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, y del representante
especial del secretario general para la cuestión de los niños en los conflictos
armados se basó en gran medida en el derecho humanitario
consuetudinario.”51
El CICR ha efectuado
recientemente estudios relacionados con la aplicación del derecho
internacional consuetudinario, ante los
tribunales nacionales, y sus conclusiones arrojan luz sobre algunos
interrogantes y sobre algunas supuestas lagunas de la ley, para tales casos.
Nos reseña el autor de la obra que estamos citando que “En muchos Estados, el
derecho internacional consuetudinario se puede invocar
directamente ante los tribunales nacionales. Es el caso de Israel, donde
la Corte Suprema se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre
la naturaleza consuetudinaria de las normas del derecho
humanitario.52 Recientemente lo ha hecho en referencia al
estudio del CICR sobre esta materia. Por ejemplo, en una sentencia de
diciembre de 2005, relativa al procedimiento denominado "recurso
al vecino", empleado por las fuerzas de defensa
israelíes para capturar a individuos, la Corte Suprema israelí
aludía con aprobación a las conclusiones del Estudio relativas
a la naturaleza consuetudinaria de la precaución de
dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces (norma 20) y de alejar a las personas civiles de la
proximidad de los objetivos militares (norma 24), así como la prohibición de emplear escudos
humanos (norma 97).53 Asimismo, en su decisión de diciembre de 2006 sobre
la política de asesinatos selectivos, la Corte Suprema israelí remitía con
aprobación a las conclusiones del Estudio relativas al
principio de distinción entre civiles y combatientes,
y entre bienes de carácter civil y objetivos militares (normas 1 y 7), al principio de que las personas civiles gozan de
protección contra los ataques, salvo si participan directamente en las
hostilidades y mientras dure tal participación (norma 6), a la prohibición de
los ataques indiscriminados
(norma 11), y
a la prohibición de causar incidentalmente muertos y heridos entre la población
civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos (norma 14).54 Más recientemente, en una sentencia de
enero de 2008, relativa a la disminución del suministro de combustible y
electricidad a Gaza por parte de Israel, la Corte remitía al derecho internacional
humanitario consuetudinario y al Estudio del CICR al declarar que "cada
parte en conflicto deberá abstenerse de interrumpir el paso de la
ayuda humanitaria esencial a las poblaciones que la necesitan en
las zonas que se encuentren bajo su control", si bien consideró que Israel
no había violado esta obligación.55
En cuanto a las acciones judiciales
internacionales, reseña el aludido autor que “En el plano internacional,
el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY)
se basa cada vez más en el artículo 3 de su Estatuto,
que otorga al tribunal jurisdicción sobre "violaciones de las
leyes o prácticas de guerra". Toda condena que
se base en el artículo 3 del Estatuto exige la prueba de que
el delito en cuestión está contemplado en el derecho internacional
consuetudinario, ya que, de lo contrario, se estaría violando
el principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege previa).56 Por ejemplo, en El fiscal vs.
Hadihasanovi, la sala de apelaciones del tribunal dictaminó
que la prohibición de la destrucción sin motivo de ciudades, el
pillaje de bienes públicos o privados, los ataques contra
los bienes culturales y, en general, los ataques a bienes de
carácter civil eran normas consuetudinarias cuya
violación, incluso en los conflictos armados no internacionales, entrañaba
responsabilidad penal individual con arreglo al derecho
internacional consuetudinario. En su dictamen, el tribunal citaba
la práctica recogida en el volumen II del Estudio del CICR sobre derecho
humanitario consuetudinario, en lugar de las normas recopiladas en el volumen
I.57 Previamente, la sala de apelaciones había
tenido que dictaminar si podía aplicar el principio de la
responsabilidad del mando a los crímenes de guerra cometidos
en un conflicto no internacional. Dado que en el Protocolo adicional II no se dice
nada al respecto, la sala de apelaciones tuvo que examinar si la
responsabilidad del mando se aplicaba a los conflictos armados no
internacionales en el derecho internacional consuetudinario, concluyendo
que así era.58 Esta conclusión confirma un hallazgo similar en el
Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.59 Otro ejemplo de recurso al derecho humanitario
consuetudinario se puede encontrar en la jurisprudencia del
Tribunal Especial para Sierra Leona, que consideraba
crimen de guerra con arreglo al derecho internacional
consuetudinario el reclutamiento de niños soldados, incluso
en los conflictos armados no internacionales.60
Un claro ejemplo de la pertinencia del derecho
humanitario consuetudinario en los procedimientos de arbitraje es el trabajo de
la Comisión de Reclamaciones entre Etiopía y Eritrea, establecida tras el fin
del conflicto armado entre ambos países en 2000 para: Decidir, mediante
arbitraje vinculante, acerca de todas las reclamaciones por pérdida, daños o
lesiones causados por un Gobierno contra el otro, así como por los nacionales
(lo que incluye a las personas naturales y jurídicas) de una parte contra el
Gobierno de la otra parte o entidades de propiedad o sujetas al control de la
otra parte que a) estén asociados con el conflicto que fue objeto
del Acuerdo Marco, las modalidades para su aplicación y
el Acuerdo de Cesación de Hostilidades, y b) resulten de
violaciones del derecho internacional humanitario,
incluidos los Convenios de Ginebra de 1949, u otras violaciones del
derecho internacional.61
La pertinencia del derecho humanitario
consuetudinario para la labor de la Comisión es evidente, ya
que ni los Convenios de Ginebra ni el Protocolo adicional I eran
formalmente aplicables durante el conflicto, dado que, hasta
entonces, Eritrea no había ratificado ninguno de
estos tratados. La
Comisión decidió trabajar partiendo de la base de que los Convenios de
Ginebra, además del Protocolo adicional I, constituían derecho
internacional consuetudinario. No obstante, si una de las partes en el procedimiento de
arbitraje deseara recurrir este supuesto en relación con los Convenios de
Ginebra, la carga de la prueba recaería en esa parte, mientras que si lo
hiciera en relación con el Protocolo adicional I, la carga de la prueba
recaería sobre la Comisión.62 Así, en un laudo parcial del 19 de diciembre de
2005, relativo a cuestiones relacionadas con la conducción de las
hostilidades, la Comisión confirmó el
estatuto consuetudinario de varias disposiciones del
Protocolo adicional I.63 La Comisión concluyó, por ejemplo, que
se podía basar en el párrafo 2 del artículo 54 del Protocolo
adicional I (relativo a los ataques contra bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil)
para determinar la licitud de un bombardeo aéreo de una planta
depuradora de agua situada cerca de Asmara, por parte de las
fuerzas aéreas etíopes, dado que dicha disposición del Protocolo adicional
I constituía derecho internacional consuetudinario.64 De
conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la
obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus
ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y
encausar, si procede, a los imputados.68 Para cumplir con esta obligación, los Estados
necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de
guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la
adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de
Ginebra y el Protocolo adicional I."69
"Además, en virtud del derecho internacional
consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales
jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra.70 Así, si un Estado desea valerse del
derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de
guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe
especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus
tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría
que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual
se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera
sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la
jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante
los tribunales nacionales. Por último, conforme al principio de
complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de
que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo.71 Para que un Estado pueda procesar a un presunto
criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de
crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI,72 aun cuando el Estado no sea parte en el
Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados
eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los
Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de
crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de
la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho
humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta
rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No
obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las
guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos
antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían
por normas consuetudinarias,
y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico
acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al
"resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario.73 De ahí que, cualquier descripción o
análisis del derecho humanitario que no dedique un
lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario
será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.”
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