Capítulo 586 - Consecuencias jurídicas de la participación en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

(continuación)

 

A juicio de los participantes, la labor futura sobre la noción de participación directa en las hostilidades debería tener como objetivo la formulación de una definición general de participación directa, a la que acompañe una lista no exhaustiva de ejemplos. Aunque una mayoría abrumadora apoyó la idea de elaborar una lista no exhaustiva, también la mayor parte de los participantes hizo hincapié en que tal ejercicio no debería ser un fin en sí mismo. Cualquier lista potencial debería utilizarse para identificar criterios aplicables en el campo de batalla y como ilustración de la definición general.

Con objeto de compilar dicha lista, se propuso que la primera fase fuese la identificación de los actos que se consideren no ambiguos en cualquiera de los extremos de la gama de participación (actos que constituyen participación directa, por un lado, y actos que definitivamente no caen dentro de tal noción, por el otro), y que se extrajesen de tal lista criterios abstractos sobre la base de cuál acto podría clasificarse como perteneciente a una u otra de las categorías. En segundo lugar, se propuso que se refinase luego la definición general, aplicándola a casos ambiguos para poner a prueba su idoneidad.

 

Independientemente del método que se elija en última instancia para clarificar la noción de “participación directa”, el contenido de los debates mostró que los participantes consideraron tres criterios básicos como esenciales para la labor prospectiva. Según casi todos los participantes, un proceso de clarificación debería:

(a) garantizar el respeto de las reglas fundamentales del derecho internacional humanitario, en particular el principio de distinción, que no debe ser socavado en ninguna circunstancia;

(b) tener en cuenta aspectos prácticos referentes a la aplicación de la noción de participación directa, entre ellos los medios a disposición para determinar si un civil está participando directamente en las hostilidades;

(c) asegurarse de que cualquier definición prospectiva sea compatible, entre otras cosas, con las normas del derecho penal internacional, a fin de garantizar su aplicabilidad en todos los regímenes jurídicos pertinentes.

Aunque aceptaron que cualquier definición de participación directa en conflictos armados internacionales tendría una importante función en la determinación de la participación directa en los conflictos armados no internacionales, algunos expertos señalaron que la definición de la noción no debería necesariamente ser idéntica en ambos contextos. Subrayaron la particular importancia que, en los conflictos armados no internacionales, tienen el derecho interno y el derecho de los derechos humanos.

 

La segunda sesión se dedicó a la noción de “participación directa en las hostilidades" en el contexto de los conflictos armados contemporáneos. Hubo acuerdo en que la evolución reciente en las teorías estratégicas y prácticas militares habían tenido definitivamente una repercusión en el significado de “participación directa”. Se observó, por ejemplo, que la desaparición progresiva del campo de batalla en el sentido tradicional como resultado de los nuevos métodos de conducción de la guerra hacían inoperantes las definiciones basadas en la proximidad geográfica de una persona a la zona de combate. Otro de los ejemplos relacionados que se dieron fue el de la creciente confianza depositada por algunos países en los medios de combate de tecnología avanzada, lo que a menudo daba lugar a una guerra asimétrica. (…)   El debate se centró en determinar si el uso de la fuerza contra actores transnacionales no estatales podrían reunir las condiciones para ser calificados de conflicto armado (internacional o no internacional). Uno de los participantes sostuvo que aunque las operaciones de actores no estatales (como las de septiembre 11 de 2001) podrían considerarse ataques armados, no podrían calificarse de conflictos armados. Este participante señaló que los tratados existentes de derecho internacional humanitario no regían la relación entre Estados y actores transnacionales no estatales, y añadió que aunque se les podría aplicar las reglas de represión del delito, éstas no eran siempre adecuadas para la situación particular. Según el mismo experto, la laguna en la reglamentación jurídica con respecto a la “guerra contra el terrorismo” podría colmarse potencialmente remitiéndose al derecho de legítima defensa que está subdesarrollado. A esta propuesta se le hizo la objeción de que la legítima defensa era un concepto de ius ad bellum y no un criterio pertinente para la conducción de las hostilidades. En síntesis, las pocas intervenciones del seminario que se refirieron explícitamente a la lucha contra el terrorismo resumieron esencialmente los principales argumentos del debate sobre este tema que se han expuesto desde septiembre 11 de 2001.

 En la tercera sesión se examinaron las consecuencias jurídicas de la participación directa en las hostilidades centrando la atención en especial en tres cuestiones: 1) pérdida de la inmunidad contra el ataque, 2) régimen jurídico aplicable en caso de captura y 3) falta de inmunidad contra el enjuiciamiento. Teniendo presente que los combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades y, por consiguiente, no se benefician de inmunidad contra los ataques, se preguntó si sería lícito un ataque contra miembros individuales de las fuerzas armadas mientras estén disfrutando de licencia, vacaciones o asignados a deberes no relacionados con el conflicto armado. Los expertos tendieron a convenir en que, puesto que los miembros de las fuerzas armadas tienen derecho a tomar las armas en cualquier momento, podían entonces ser blanco de un ataque en las circunstancias mencionadas arriba y, además, cuando están durmiendo. No obstante, algunos participantes matizaron esta afirmación recordando que el principio del “menor daño” prohibía los ataques a las personas en caso de tenerse a disposición alternativas menos letales.

Con todo, se consideró que la situación era más compleja con respecto a los civiles que toman parte directa en las hostilidades –denominados en general “combatientes ilícitos” o “beligerantes no privilegiados”-. De conformidad con los artículos 51 § 3 del Protocolo adicional I y 13 § 3 del Protocolo adicional II, los civiles pierden su inmunidad contra los ataques, pero sólo “mientras dure tal participación” directa. La manera de determinar la duración de la participación directa fue objeto de considerable debate en el seminario. A este respecto, algunos participantes recalcaron que las fases de planificación de una operación militar deberían estar incluidas en la definición de ataque armado. No obstante, la mayor parte de los participantes centro su atención en cuestiones derivadas de la interpretación “puerta giratoria”, según la cual los civiles pueden reclamar el disfrute de la inmunidad contra el ataque tan pronto como hayan depuesto sus armas

 Algunos expertos sostuvieron que la noción de combatiente debería definirse de manera amplia para incluir en ella a los civiles que participan en las hostilidades, con lo que se evitaría la posibilidad de que un individuo –hombre o mujer- pase del estatuto de participante en operaciones de combate al de civil en función de las actividades que realiza en un momento dado. Se consideró que se debería considerar a dichos individuos combatientes, ora “lícitos” ora “ilícitos" y, por consiguiente, sería legítimo hacerlos objeto de un ataque. Otros refutaron enérgicamente esta postura, y subrayaron que dicha interpretación podría socavar la protección prevista para los civiles por el principio de distinción. Añadieron además que tal interpretación no podía defenderse invocando la necesidad militar, puesto que tales individuos podían ser neutralizados –mediante su detención, por ejemplo- a partir del mismo momento en que hubiesen  depuesto las armas. El debate abarcó igualmente el denominado “enfoque de afiliación” a grupos armados, que suscitó posturas muy divergentes entre los participantes. Se reconoció en general que, incluso en conflictos armados internacionales, personas que no son miembros de las fuerzas armadas en el sentido del artículo 43 del Protocolo adicional I pueden, no obstante, pertenecer a un grupo armado que utilice la fuerza de manera habitual. Se formuló entonces la pregunta de si pertenecer a un grupo que participa directamente en las hostilidades podría considerarse criterio suficiente para perder la inmunidad contra el ataque. Según muchos de los expertos, tal enfoque no podría justificarse ni sobre la base de los Convenios de Ginebra o del Protocolo adicional I, ni sobre la de la historia legislativa de las disposiciones pertinentes. La situación estuvo menos clara en el contexto de un conflicto armado no internacional. A falta de una definición de “combatiente” o de “fuerzas armadas”, algunos expertos recalcaron que existían otros argumentos jurídicos y justificaciones prácticas adicionales que podrían utilizarse para sustentar un enfoque colectivo en este contexto. Sugirieron que, por ejemplo, la afiliación a una organización militar podría dar lugar a pérdida de inmunidad contra el ataque siempre que la organización funcionara como una unidad militar. Unos pocos expertos, que no apoyaron el enfoque de afiliación, sugirieron que una alternativa podría basarse en la noción de “conspiración” del derecho consuetudinario. No se profundizó más sobre esta idea, aunque otro experto se limitó a observar que esta noción podría ser de alcance sumamente amplio5.

(La noción de conspiración puede definirse como “una confabulación o alianza constituida entre dos o más personas con el propósito de cometer, mediante sus esfuerzos conjuntos, algún acto ilícito o delictivo, o algún acto lícito en sí mismo pero que se vuelve ilícito por la acción concertada de los conspiradores, o con el propósito de utilizar medios delictivos o  ilícitos para cometer un acto que en sí mismo no es ilícito” (traducción nuestra, N. del T.); cf. BLACK’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Sixth Edition, 1990, p. 309. Sobre la base de la jurisprudencia adoptada por los tribunales de los Estados Unidos, el Diccionario BLACK señala además (p. 310) que “una conspiración puede ser continuada; sus participantes pueden ingresar y salir de ella; los detalles de la operación pueden cambiar de tiempo en tiempo; no es necesario que los miembros se conozcan entre sí ni que conozcan el papel que desempeñan los demás; no es necesario que un miembro conozca todos los detalles del plan o de las operaciones, aunque sí debe conocer, sin embargo, el propósito de la conspiración y convenir en ser parte de un plan para llevar a cabo dicho propósito”. (Traducción nuestra, N. del T.).

 

El régimen jurídico aplicable en el momento de la captura y detención de los civiles que han tomado parte directa en las hostilidades planteó algunas preguntas difíciles, en particular con respecto al ámbito de aplicación del IV Convenio de Ginebra. Algunos expertos –basándose, entre otras cosas, en los travaux préparatoires del IV Convenio de Ginebra y en una interpretación literal de los artículos 50 §1 y 45 §3 del Protocolo adicional I- consideraron que personas que no cayeran dentro del ámbito del III Convenio de Ginebra estarían necesariamente protegidas por el IV Convenio de Ginebra (siempre que se cumplieran los criterios de nacionalidad del artículo 4 del IV Convenio de Ginebra). Según esos expertos, la posibilidad de participación de civiles en actos de violencia (como saboteadores por ejemplo) está reconocida implícitamente en  ciertas disposiciones del IV Convenio de Ginebra, entre ellas los artículos 5 y 68. Otros, sin embargo, refutaron esta interpretación, argumentando que los civiles que participan directamente en las hostilidades constituyen una categoría “intermedia” de facto que no está prevista en ninguno de los dos convenios mencionados arriba. No obstante, incluso quienes niegan la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra a los civiles que participan directamente en las hostilidades reconocieron que ningún individuo podría ser dejado sin protección. Hubo un acuerdo general en que el artículo 75 del Protocolo adicional I, como mínimo, comprendía a los individuos capturados en el contexto de un conflicto armado internacional.