Capítulo 318 - Opinión sustentada por la Justicia española sobre la amnistía sancionada por las Cortes

(continuación)

Y recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia 147/1986, en la que específicamente se alude a la legitimidad de la ley de amnistía, que la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes (se refiere a la 1/1984 objeto de la cuestión y la aquí considerada de 1977) es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve, cuya finalidad unitaria no enmascara el hecho de que se pone en práctica recurriendo a una pluralidad de técnicas jurídicas que quedan unidas precisamente por la finalidad común. En unos casos -normalmente para relaciones en las que el Estado aparece involucrado como poder público-, la aplicación de la amnistía supondrá lo que se ha llamado por la doctrina «derogación retroactiva de normas», haciendo desaparecer por completo las restricciones que sufrió el derecho o libertad afectado, con todas sus secuelas, con lo que puede decirse que el derecho revive con carácter retroactivo; no obstante, la amnistía no deja de serlo por tener efectos más limitados, y ello sucede especialmente en relación con relaciones sometidas a un régimen jurídico privado, en las que se pretende las más de las veces conceder en el presente, y para el futuro, una serie de derechos.
Con referencia al contrato de trabajo no es que se trate de devolverle plena integridad a la relación que desapareció -haciéndole recobrar, incluso retroactivamente, todos sus efectos-, sino de conceder nuevos derechos vinculados a la relación que se extinguió y ahora se reconstituye, si bien con efectos sólo parciales.
Lo anterior evidencia que la amnistía no es un fenómeno lineal, que pueda resolverse en una serie de principios y técnicas unitarios, sino un fenómeno complejo, aunque se reconduzca al ejercicio de una facultad estatal, en la que halla su explicación unitaria. Aplicada esta afirmación al problema que ahora se nos plantea, no puede sino concluirse que la Ley 1/1984 no tiene sentido autónomo, sino que puntualiza algunos aspectos discutidos del régimen jurídico de la Ley de 1977, en la que verdaderamente se materializó el ejercicio de la facultad de gracia. Aunque evidentemente a partir de la Ley hoy impugnada pueda accionarse de nuevo para instar la aplicación de la amnistía, las acciones de ella resultantes no mudan en absoluto el derecho al que sirven, que trae origen única y exclusivamente de la voluntad estatal plasmada de forma directa en la primera de las leyes citadas, de la que la Ley de 1984 es sólo un complemento.

En la Sentencia 122/1984 de 14 de diciembre el Tribunal Constitucional había dicho La amnistía extingue la punibilidad y los efectos penales que el delito o infracción produce como hecho penal o sancionable, pero no los efectos que el delito o infracción produce como hecho simple. Extingue la sanción y la falta, pero no la omisión legal del trabajo a la que el legislador ha conectado explícitamente la omisión de la retribución. …

La misma consideración de incuestionable legitimidad de la amnistía decidida por la ley de 1977 deriva de las Sentencias 76/1986 y 28/1982 entre otras. Respecto a la cita que se efectúa de un caso supuestamente idéntico como pendiente ante el Tribunal Constitucional basta decir que el correspondiente recurso de amparo ya había sido inadmitido por providencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2008, ratificada en Auto 333/2008 de 27 de octubre de ese mismo año, por notoria carencia de contenido constitucional. El asunto concernía a la tramitación de una denuncia por desaparición de una víctima en el año 1936.

3º.- La exclusión de la extinción de responsabilidad penal por aplicación de la ley 46/1977 se postula finalmente por la persistencia de los efectos de las detenciones ilegales tras la promulgación de la citada ley.
Basta leer el apartado II del artículo primero de la citada ley para excluir la razonabilidad de dicha interpretación jurídica: “A los meros efectos de subsunción de cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal”.
Por ello, la eventual persistencia en la reiteración de actos o de efectos con posterioridad a la entrada en vigor de la citada ley, no excluye su aplicación y consecuencias extintivas de responsabilidad penal.
d) La protección de las víctimas constituye un eventual objeto acumulado del proceso penal, pero solamente en la medida que antes exista el objeto penal que justifique su inicio. … En definitiva, la acción civil es siempre incidental de la penal. Y ahí reside también la radical incorrección del Auto del Magistrado querellado cuando busca amparo, para mantener abierto el proceso penal, en la loable finalidad de procurar reparaciones y satisfacciones para las víctimas de los horrendos hechos origen de la causa.
No es esa encomiable finalidad la que puede justificar jurídicamente la incoación y prosecución de una causa penal, sino que es la justificada continuidad de ésta la que permite obtener aquella finalidad.

Capítulo 317- La Justicia española defiende la plena y absoluta vigencia de la ley de amnistía de 1977

(continuación)

Y tampoco cabe admitir una sobrevenida deslegitimación de la ley de amnistía por supuesta aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el marco de la ONU o de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Esos instrumentos han sido incorporados al ordenamiento jurídico español (artículo. 96 de la Constitución) con posterioridad a los hechos a que se refiere la ley de amnistía y que son objeto del proceso incoado por el querellado, aunque el Pacto sea previo a la ley de amnistía. El Pacto ha sido ratificado por España en 1977, la Convención Europea en 1979. En consecuencia, cualquiera que sea la opinión política que se mantenga sobre aquella decisión legislativa, mal puede proclamarse la nulidad jurídica de dicha Ley de amnistía en el momento de ser dictada.

Respecto a la pretendida retroacción de aquellas normas internacionales a hechos anteriores a su vigencia en el Estado signatario, bastaría recordar que se opone frontalmente a la irretroactividad de la ley penal desfavorable, carácter que, desde la perspectiva de la responsabilidad de los autores de los hechos, tendría la norma que dejase sin efecto la Ley que declaró la extinción de aquella responsabilidad.".

En la Argentina, la Justicia de nuestro país ha reconocido la retroacción de las normas internacionales a hechos anteriores a la incorporación de ellas a nuestro derecho interno. En lo que podría constituir el delito de prevaricato, nuestros magistrados han pasado por alto que la aplicación ilícita de tales normas internacionales, constituye aplicar retroactivamente a los imputados, leyes penales que le son desfavorables. De tal suerte violan la garantía de legalidad, derivada de lo preceptuado en el art.18 de la Constitución Nacional. Ningún agregado, so pretexto de "jerarquizar" los Tratados Internacionales, debe reformar, ni siquiera rozar lo que surge de tal articulado y, en caso de duda sobre su vigencia, la solución es estar a la estricta y férrea defensa del Principio de Legalidad, contra el que chocan las normas internacionales, que pasan por alto tales garantías constitucionales.

Sigue señalando el magistrado español: "Pero, además, como el propio querellado reconoce en su resolución de noviembre de 2008 (razonamiento jurídico 14) la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980) (Viena, 23 de mayo de 1969) establece en su artículo 28 la irretroactividad de los Tratados diciendo “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”

Proclamar que el Pacto Internacional de 1966 constituiría precisamente una de esas excepciones a la irretroactividad se opone a lo que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, vigilante institucional de su eficaz aplicación, se ha cuidado de establecer.

En efecto el Comité de Derechos Humanos declaró la irretroactividad del Pacto precisamente en relación al supuesto de hechos, anteriores a la suscripción del mismo, que dieron lugar a la desaparición de personas aunque éstas permanecían desaparecidas: Comunicación nº 275/1988, referida a Argentina.”

“Y también cabe recordar la decisión de ese Comité de Derechos Humanos con arreglo al protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos durante el 38° periodo de sesiones relativa a las comunicaciones nºs. 343, 344 y 345/1988 referidas a Argentina con ocasión de denuncias de ciudadanos de ese país sobre la exigencia de persecución penal obstaculizada por la ley argentina 23.521, en la que, entre otros particulares, incluyó los siguientes:
5.2… Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione ri examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado parte.
5.5 En la medida en que los Autores afirman que la promulgación de la Ley No. 23.521 menoscabó su derecho a que ciertos funcionarios del Gobierno fueran procesados, el Comité remite a su jurisprudencia anterior en virtud de la cual el Pacto no establece el derecho a que una persona haga que el Estado enjuicie penalmente a otra persona (H. C. M. A. contra los Países Bajos comunicación No. 213/1986, párr. 11.6, declarada inadmisible el 30 de marzo de 1989). En consecuencia, esta parte de la comunicación es inadmisible ratione materiae por ser incompatible con las disposiciones del Pacto.”

Las manifestaciones del Comité de la ONU en modo alguno consideran a España como infractora del Pacto, declaración que se cuida muy mucho de efectuar.
Tampoco la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas establece tal veto de eventuales amnistías respecto de dichos delitos.”

“El Ministerio Fiscal ya había advertido en su informe de 1 de febrero de 2008 que la responsabilidad penal a que se referían las denuncias había quedado extinguida por efecto de la Ley de amnistía citada.”

“El Tribunal Constitucional había tenido también ocasión de referirse a la ley de amnistía con ocasión de cuestiones suscitadas respecto a resoluciones que la desarrollaron. Así en la Sentencia 361/1993 de 3 de diciembre reitera que la amnistía eliminó la responsabilidad y los efectos penales y, en general, sancionatorios por la comisión de ilícitos de intencionalidad política sin asomo de cuestión sobre la legitimidad de dicha norma.”

Capítulo 316 - La Justicia Española adhiere a la sanción de una ley de amnistía, muy amplia, para ambos bandos de la Guerra Civil

(continuación)

Destaca la web española del diario Libertad Digital, del 20-04-10 : “Al tiempo que la Justicia de España intenta aclarar el entuerto armado con la intervención del juez Garzón, lo último que se le ha ocurrido a la izquierda española es armar un sonoro escándalo mediático para reformar la Ley de Amnistía de 1977.” Para quienes están al tanto de la modalidad que la izquierda imprime a su conducta ideológica, les choca que se embarquen en una iniciativa de semejante jaez. Puesto que para la mayoría de los españoles la izquierda fue la única responsable de que hace casi 33 años se sancionara la actual ley de Amnistía.

Continúa diciendo: “La amnistía total e indiscriminada fue una de las principales causas de la izquierda durante la Transición. Decían que era un requisito indispensable para empezar desde cero haciendo borrón y cuenta nueva. Tanto el PSOE como el entonces influyente PCE, abogaron por una Ley de amnistía total, sin excepciones en ninguno de los dos bandos. Tras ímprobos esfuerzos y una larga negociación, la Ley en cuestión se publicó en el BOE el 16 de octubre de 1977. La amnistía era muy amplia, abarcaba todos los delitos políticos (incluidos los de sangre) cometidos durante la Guerra Civil, el franquismo y el año 1976 (hasta el 15 de diciembre).

Obtuvo un apoyo mayoritario en el Congreso: 296 votos a favor, 2 en contra, 18 abstenciones y 1 nulo. La izquierda lo celebró por todo lo alto. El día de su aprobación en las Cortes el hemiciclo se puso de pie y se aplaudió a sí mismo por llegar a tan elevado compromiso de reconciliación y perdón. A excepción de los representantes de la entonces Alianza Popular, que se abstuvieron, todos los grupos la apoyaron sin reservas.”

Cita a continuación diversas opiniones de dirigentes de los principales partidos políticos de España, quienes en esa época abogaban por la sanción de una ley de amnistía irrestricta.
Señaló oportunamente el dirigente Marcelino Camacho (PCE) "La amnistía es una política nacional y democrática, la única consecuente que puede cerrar ese pasado de guerras civiles y cruzadas. Nosotros, precisamente, los comunistas que tantas heridas tenemos, que tanto hemos sufrido, hemos enterrado nuestros muertos y nuestros rencores. Pedimos amnistía para todos, sin exclusión del lugar en que hubiera estado nadie. Yo creo que esta propuesta nuestra será, sin duda, para mí el mejor recuerdo que guardaré toda mi vida de este Parlamento".
Refirió Josep María Triginer (PSOE): "El día de hoy cierra definitivamente una etapa histórica de nuestro país: la amnistía liquida lo que ha sido considerado delito político por el anterior régimen. Da paso a la etapa de transformación democrática que ya vivimos y de la que es un elemento importante e indispensable".
Afirmaba José María Benegas (PSOE).: "La amnistía total ha sido innecesariamente retrasada una y otra vez por la ceguera política y el obstinamiento de quienes se resistían a convencerse de que era inevitable, porque ninguna democracia se puede construir manteniendo presos, exiliados y represaliados, producto de una dictadura que se pretende superar. Pero que nadie se crea que hoy estamos otorgando algo. Hoy solamente estamos cumpliendo con un profundo deber de demócratas.”.

Sigamos al interlocutorio que evalúa el accionar imputado al juez Garzón, el que expresa: “Y, desde luego, solamente desde una ignorancia jurídicamente inexcusable cabe equiparar la amnistía allí decidida con cualquiera de los supuestos de amnistía unilaterales o autoamnistías a las que suelen referirse aquellos instrumentos internacionales y las decisiones de órganos de esa naturaleza, en especial los de corte político, tan profusa como poco atinadamente citados por el querellado en su resolución.”

“En el ámbito del Derecho Internacional tampoco se excluye, al menos en el tiempo de los hechos, acudir a la amnistía. Así el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) de 8 de junio de 1977. Su artículo 6 se proclama aplicable al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. Que es exactamente el caso de los hechos objeto del proceso incoado por el querellado. En el mismo además de proclamar la subsistencia de principios del proceso penal democrático, concluye en su apartado 5: A la cesación de las hostilidades, las Autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”.

Capítulo 315 - El tribunal Supremo de España dicta pautas valiosísimas referentes al derecho de defensa de los imputados

(continuación)

Consideramos de importancia señalar que el Tribunal Supremo de España, o sea el organo máximo de la Justicia española, ha sentado doctrina respecto a la viabilidad de ciertos institutos, cuya vigencia se encuentra siendo atacada, por grupos que responden a una ideología que les permite conseguir sus fines, sin importar los medios que usan. Los ideólogos citados, en las ocasiones en que es necesario, se colocan en una postura jurídica determinada, pero cuando desean destrozar a un adversario político, sin vergüenza alguna, se colocan en las antípodas. El tribunal, ante quien comparece el juez Baltasar Garzón, va destrozando uno a uno los argumentos usados por este magistrado, para fundamentar sus resoluciones las que, ante ese Tribunal, sirven como elemento valorativo, como para concluir si prima facie, la conducta del citado magistrado debe adscribirse al tipo penal de prevaricato. Reseña el Supremo, por medio del juez Varela:

"Y es que las normas sobre prescripción solamente son retroactivas a favor del reo. Y cuando esa modificación entra en vigor, la prescripción por los hechos denunciados ya se habría consumado (Consulta 6/1955, de 23 de febrero de la Fiscalía del Tribunal Supremo). La equiparación de la detención ilegal sin dar razón del paradero con el actual delito del artículo 607 bis. 2.6º -desaparición forzada de personas-, busca, tergiversando las tipificaciones legales, una expansión de la “situación ilícita”. …

Y precisamente por eso no cabe aplicar a aquél el régimen de prescripción en la determinación del día inicial del cómputo de tiempo, solamente explicable desde la consideración de la antijuricidad del nuevo tipo delictivo.

Es manifiestamente contrario a Derecho no excluir la relevancia penal de los hechos denunciados por la Amnistía establecida en la ley 46/1977, de 15 de octubre.
En el fundamento jurídico decimoprimero de la resolución de 16 de octubre de 2008 que examinamos se afirma por el querellado que la responsabilidad penal por los hechos denunciados no puede considerarse amnistiada. Los argumentos esgrimidos son, de nuevo, jurídicamente inaceptables. (Destacamos que esos mismos argumentos, son los que usa nuestra Justicia, para dar fundamento a las resoluciones que declaran la nulidad de cualquier norma, que declare la amnistía a los imputados de delitos internacionales aunque ellos se incorporaran al derecho interno, con posterioridad a la comisión de los eventos)

1º.- Para el Ilmo. Magistrado querellado la Ley de Amnistía 46/1977 circunscribe su ámbito a delitos que etiqueta como de “naturaleza política”, pero excluye esa calidad respecto de los delitos que erige en objeto del procedimiento, en cuanto los califica como delitos de “lesa humanidad” (fundamento jurídico décimo primero de la resolución de 16 de octubre de 2008). (Es más que singular la similitud de este fundamento con los fundamentos que, por lo general, se han esgrimido en la Argentina, en causas muy similares. Muy rara, extrañamente rara, por no decir “colusionadas” estas tesituras. Por ejemplo, las que han servido para declarar la nulidad de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Creemos que se trata de un "tipo nuevo" de “Obediencia Marxista”.)

“Pero el criterio del legislador de 1977 no era un concepto académico. Lo que la Ley de Amnistía exigió para incluirlos en su ámbito es que los delitos se digan cometidos con finalidad política. Desde luego basta leer cualquiera de las denuncias, y la misma concreción del objeto del proceso que se efectúa en el Auto analizado, para que resalte con absoluta objetividad que los hechos que se toman en consideración son precisamente los cometidos como consecuencia de un plan de exterminio del adversario político.. …”.

“2º.- Quizás por ello la argumentación del Ilmo. Magistrado querellado busca la exclusión de los efectos de dicha Ley tildándola paladinamente de nula de pleno derecho (párrafo diez, in fine, del mismo fundamento jurídico décimo primero de la citada resolución).

Pero sugerir que equivale a un indulto general (titulo del fundamento jurídico décimo primero del Auto de 16 de octubre de 2008) constituye una ignorancia inexcusable sobre el alcance de ambos conceptos, tan jurídicamente grosera que no merece mayor aclaración.

La amnistía no tiene que vincularse necesariamente a la idea de perdón y menos aún al derecho de Gracia, cuya iniciativa viene atribuida al Poder Ejecutivo.
Con tal tesis el querellado se erige, de hecho, en árbitro ético de la decisión política tomada por las fuerzas políticas democráticas en 1977, so pretexto de baremos axiológicos extraídos de instrumentos de Derecho Internacional. Instrumentos que, por lo demás, son incorrectamente citados: así ocurre cuando afirma (pagina 26 del Auto de 16 de octubre de 2008) que la Convención de la ONU sobre desaparición forzada de personas prohíbe la amnistía en su artículo 18, pues el citado precepto no establece tal prohibición.
Es significativo, y seguramente exigía una mayor cautela en ese enjuiciamiento moral, recordar que la Ley 46/1977 no solamente fue aprobada por las mismas Cortes que elaboraron la Constitución democrática, sino que obtuvo el respaldo de prácticamente todas las fuerzas democráticas presentes en el Parlamento en ese momento. La iniciativa legislativa la adoptaron los grupos parlamentarios de UCD, Socialista, Comunista, Minoría Vasco-Catalana, mixto y Socialista de Cataluña. Solamente votó en contra el grupo Alianza Popular y otros dos diputados.”.

Capítulo 314 - Reflexiones del Tribunal Supremo de España

(Continuación)

El propio Ilmo. Magistrado querellado vincula esa inexistencia de prescripción a la supuesta permanencia de la situación de detención de las víctimas.

Es manifiestamente irrazonable ignorar la prescripción de los delitos de “detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima”.

La cuestión ha de circunscribirse a los delitos de tal clase cometidos tras la entrada en vigor del Código Penal de 1944, ya que el Código de 1932, aprobado bajo el régimen democrático republicano, no preveía esa figura.
El artículo 132 del Código Penal establece que, en los delitos permanentes, comienza la prescripción “desde que se eliminó la situación ilícita”. La “situación ilícita” ha de ser aquella en la que subsiste la antijuridicidad tipificada en el precepto penal correspondiente. En la detención ilegal lo es la situación de privación de libertad, entendida como libertad para abandonar una determinada situación. No cabe duda de que desde que se recupera dicha libertad ya no hay situación ilícita de detención. Se haya dado o no se haya dado por el autor explicación alguna sobre el paradero.

La admisión de una denuncia exige la verosimilitud del hecho denunciado y su relevancia penal. Falta la verosimilitud de la persistencia de la situación ilícita dado el tiempo transcurrido, bien porque el detenido haya sido puesto en libertad bien porque haya de suponerse que ha sido asesinado. Y ello desde tanto tiempo que supera con creces el exigido para la prescripción. Por ello, ha de considerarse que los hechos que la originaron han dejado de tener relevancia penal al tiempo de la denuncia. Y la admisión de tal denuncia puede calificarse, por tanto, como arbitraria. En modo alguno es razonable estimar verosímil hoy que las personas privadas violentamente de libertad en el periodo de tiempo acotado por el Magistrado querellado (hasta 1952) han permanecido y permanecen privadas de libertad después de dicha fecha por razón de la actuación aquí investigada.
Aún más, las denuncias que justificaron la incoación del procedimiento ni siquiera afirmaron que hubiera víctimas de los hechos objeto de aquellas que se mantuvieran en situación de privación de libertad.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 1990 (“Caso el Nani”), ratificada por Tribunal Constitucional (que inadmitió el amparo contra aquella por Auto 420/1990 de 28 de noviembre), sienta la doctrina que salva la constitucionalidad del precepto (entonces artículo 483 del derogado Código Penal), interpretándolo en el sentido de que, la no puesta en libertad del detenido ha de ser probada por la acusación, aun si permaneciese silente el acusado, y el descargo que ofrece el imputado es meramente facultativo, sin que sus explicaciones puedan integrar el tipo penal.( …) La desaparición de una persona consiste en su no devolución al lugar ordinario de residencia o al lugar donde fue detenido, y el acusador deberá demostrar que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de búsqueda .

Es bien significativo a este respecto que la actual redacción del artículo 166 del actual Código Penal de 1995, frente a la del artículo 483 del Código Penal anterior, no excluya la tipicidad solamente si el acusado prueba la puesta en libertad, sino que erige esa ausencia de puesta en libertad como elemento del tipo, sin poner a cargo del acusado su probanza.
Por otro lado, la permanencia de la situación ilícita característica del delito debe referirse a la situación privativa de libertad en cuanto resultado del comportamiento activo del sujeto responsable.
No es atinada la cita que hace el querellado de la sentencia del TS de 20 de enero de 1986 que es relativa a un delito, permanente, de colaboración con ETA. Allí la permanencia estaba en función de la persistente “actividad” (empleo de dinero recibido de ETA a los fines que ésta le indicaba) del Autor del delito, hipótesis muy diversa de la “inactividad” constituida por el omisivo no dar razón del paradero de la víctima.

Y lo mismo cabe decir de otras sentencias sobre el cómputo de tiempo para prescribir, en los que siempre se toma en consideración la persistencia de actos del sujeto criminalmente responsable. Así en la actuación sobre una persona para que se someta sexualmente a un tercero (STS de 19 de diciembre de 1996 recurso 431/96) en que se advierte que comienza el cómputo cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, o cuando declara que la prescripción no corre mientras se mantiene el comportamiento corruptor, pero debe computarse el inicio, incluso manteniéndose aquél si el menor ha dejado serlo. (STS de 23 de abril de 1999, recurso 996/99).

La transmutación del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero en el delito de desaparición forzada como delito de lesa humanidad, no solo es jurídicamente inaceptable y ajena a cualquier interpretación usual, sino irrelevante a estos efectos de toma en consideración de la prescripción. Es jurídicamente inviable porque, prescindiendo de la concurrencia o no de los elementos típicos del artículo 607 bis.2.6º del Código Penal de 1995 en su redacción hoy vigente, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que el querellado cita, en modo alguno puede darse vigencia retroactiva a este tipo penal. La asimilación tampoco podría conducir a una eventual imprescriptibilidad que, para delitos de esa naturaleza, se introdujo muy posteriormente en nuestro Código Penal, al dar nueva redacción al artículo 131 del mismo la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, con efectos desde 1 de octubre de 2004.

Capítulo 313 - España adopta el Principio de Legalidad en los casos de imputados por delitos internacionales

Y, advertido por el informe del Ministerio Fiscal, pretende ampararse en la doctrina de este Tribunal Supremo fijada en la Sentencia de 1 de octubre de 2007 (Caso Scilingo). (Esta doctrina ha sido parcialmente difundida en la Argentina, por razones ideológicas, y es fundamental para destruir el pretenso jus cogens en que se amparan las presentaciones que imputan delitos internacionales a miembros de las FFAA y de Seguridad argentinas)

Sin embargo, in re Scilingo, se revoca una anterior de la Audiencia Nacional, precisamente en la medida en que condenó al recurrente como autor de un delito de lesa humanidad, por considerar que con ello se había vulnerado el principio de legalidad penal, ya que aquel delito no estuvo tipificado en España con vigencia anterior a octubre de 2004. (Doctrina del Tribunal Supremo español sobre el Principio de legalidad, aplicable sin duda, a los juicios en trámite en nuestro país).

En dicha Sentencia se advirtió muy expresamente que la aplicación del Derecho Internacional Penal no puede llevarse a efecto directamente, sino que es “necesaria una previa transposición operada según el Derecho interno”.

Y que, aunque el artículo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos admita que “una condena basada en los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas no seria contraria al Convenio”, tal norma internacional “no impide que cada Estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de las propias normas penales”. En cuanto a este último punto, debemos recordar que la Argentina tiene a su favor la reserva que el país efectuó, en su oportunidad, al Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos, art.15 parte dos, y la señalada al adherir a la Convención de Viena Sobre la Interpretación de los Tratados, con relación al respeto irrestricto, de lo preceptuado en el art.18 CN y el Principio de Legalidad vigente en la Argentina. Recordemos, asimismo, que el Pacto Internacional citado tiene jerarquía constitucional, pero con una observación: “en las condiciones de su vigencia”, conforme la C.N.

En aquella Sentencia del Tribunal Supremo del Reino de España, se dijo expresamente que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles”.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, la mayoría del Tribunal Supremo circunscribió entonces los efectos de las circunstancias contextuales de los delitos comunes por los que condenó, acotándolos al estricto ámbito de la justificación de la perseguibilidad universal de éstos.
(En buen romance los delitos que se le imputaban a Scilingo, a la época de comisión de los ilícitos, no integraban el derecho interno de España, pero como se habrían cometido en la Argentina, no se tuvo en cuenta la aplicación de la ley mas benigna y se hizo lugar al pedido fiscal y de la acusación particular, de condena contra el citado.)

Pero ello no afectó en absoluto al estatuto jurídico de los hechos juzgados. Se sancionaron sin que discutiera ni su tipicidad como tales delitos comunes ni la posible extinción por prescripción de la responsabilidad derivada de ellos como delitos comunes. El Ilmo. Magistrado querellado parece querer derivar de tal contexto tanto “la perseguibilidad universal” de los hechos denunciados (fundamento jurídico octavo del Auto citado) como, con invocación de la doctrina del TEDH, la obligación para el Estado de investigaciones efectivas (fundamento jurídico décimo). (“Los Estados tienen la obligación perentoria de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y/o violaciones a los derechos humanos. Se trata de crímenes de derecho internacional de carácter imprescriptible cuya falta de debido esclarecimiento puede generar la responsabilidad internacional del Estado y habilitar la jurisdicción universal a fin de establecer la responsabilidad penal individual de los implicados”. Confr. dec. de la OEA. y doctrina del Tribunal Europeo de DD.HH.).

Sin embargo, si de ello se quiere extraer la conclusión de que aquel contexto autoriza a prescindir de la prescripción de la responsabilidad penal por los delitos erigidos en objeto del proceso, o de la extinción por virtud de la amnistía establecida en la ley 46/1977 de 15 de octubre, tal interpretación no solamente se hace al margen de lo que dijimos en la Sentencia de 1 de octubre de 2007, sino de cualquier interpretación razonable de las normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Tampoco el Derecho Internacional ha establecido de manera unívoca la imprescriptibilidad de tales delitos. No lo hacía en el tiempo de los hechos. Ni lo hace en la actualidad.

La Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, no prohíbe la posible prescripción sino que prevé expresamente su admisión en el Derecho interno de los Estados.

Capítulo 312 - Cuando la responsabilidad penal está extinguida no puede reavivarse

Añadió el fiscal, que “la Ley de Amnistía es aplicable en toda su amplitud y que no cabe atribuir competencia a la Audiencia Nacional, ni siquiera ex delicto laesa humanitatis no incluido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que no era tampoco aplicable el fuero por persecución universal, ya que los delitos denunciados se habrían cometido en España.”.

Esta parte del dictamen es coherente con lo resuelto por la Justicia española en el caso de Scilingo, puesto que los jueces de España intervinieron, por cuanto se trataba de delitos de jurisdicción universal. Los mismos eventos, cometidos por un español, en territorio sujeto a la jurisdicción española, no podrían haber sido tipificados como delitos de lesa humanidad. Como fueron cometidos con anterioridad a incorporarse al derecho interno español, las tipificaciones internacionales, no era posible aplicar una ley penal más gravosa, al citado imputado.

Señaló el Tribunal Supremo, a través de la resolución del juez Varela, en ocasión de resolver sobre la situación procesal del magistrado Baltasar Garzón: “El querellado pretende justificar dicha resolución, como se ha dejado expuesto, afirmando que el delito Contra la Constitución y contra Altos Organismos sí es competencia de la Audiencia Nacional, por lo que, al ser conexo del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima (razonamiento jurídico decimosexto), queda excluido el óbice de la prescripción, (razonamiento jurídico noveno del Auto citado) al tiempo que también se comete en el contexto de un delito contra la Humanidad (razonamiento jurídico cuarto del Auto citado) que impondría al Estado español la obligación de perseguir (razonamiento jurídico octavo del mismo Auto).

Afirma en su decisión el querellado Baltasar Garzón que, por ser delitos contra la Humanidad, los hechos objeto de este proceso no pueden incluirse entre los delitos a que se refiere la Ley de Amnistía 46/1977 cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los delitos políticos, calificación que no es aplicable a los que han sido denunciados. Además, en cuanto delito permanente, la detención sin dar razón del paradero puede estimarse que sigue cometiéndose tras la citada Ley de Amnistía, por lo que ésta ya no les afectaría.”.-

Sigue expresando el juez Varela que “De otra parte, por las razones que seguidamente se expondrán, entiendo jurídicamente no asumibles los argumentos con los que el querellado pretende justificar su resolución de 16 de octubre de 2008.

a) La consideración del contexto como delito de lesa humanidad no autoriza a reavivar una responsabilidad penal ya extinguida por prescripción y por amnistía.

Comienza por aludir, el Auto de 16 de octubre de 2008 dictado por el Magistrado querellado, a la “caracterización de la conducta como delito cometido en el marco de un crimen de lesa humanidad”, y a tal circunstancia le atribuye trascendencia decisiva para eludir la más que evidente prescripción en el delito de detención ilegal, virtualidad que éste contagiaría al delito conexo contra Altos Organismos y forma de gobierno, y para imponer al Estado un deber de perseguir que conjura cualquier pretensión de amnistía. (Asunto “Prescripción”)

Finalmente, estima que la prohibición de retroactividad de la ley penal estaría en “conflicto con las normas consuetudinarias de derecho penal humanitario” (inicio del fundamento jurídico séptimo del Auto citado). (D. P. Humanitario y la prescripción).

Capítulo 311 - Fundamentos conducentes a valorar como prevaricato la conducta del juez Garzón

Retomando el hilo, referente a lo que surge de las actuaciones sumariales penales, instruídas en jurisdicción de España, no podemos dejar de lado poner el acento en la valoración que efectúa el Magistrado Varela , sobre la conducta jurisdiccional del imputado juez Baltasar Garzón. Señala el magistrado instructor que “La primera querella admitida a trámite identifica el título de imputación que dio lugar a la incoación de la presente causa. En su primer fundamento jurídico indica: “el artilugio jurídico montado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, de la irretroactividad de la Ley Penal, de la Ley de Amnistía de 15 de diciembre de 1977, y de sus propios actos y Autos… (en referencia a lo decidido en las diligencias indeterminadas 70/1988 del mismo Juzgado Central de Instrucción nº. 5) (…) hacen que la conducta del Magistrado-Juez D. Baltasar Garzón Real sea incardinada como dolosa…..” en referencia al artículo 446.3º del Código Penal citado en dicha fundamentación.
En una segunda querella, similar a la anterior, el Superior se encarga de determinar el objeto procesal adecuado en el caso de Garzón “Y enuncia todos los motivos que determinan la calificación de Prevaricación: fraude de ley, aplicar retroactivamente normas penales, vulnerar el sistema de fuentes, perseguir delitos prescritos, no aplicar la ley de Amnistía, e incumplir normas de competencia.”.
Conforme la pertinente resolución, que tenemos a la vista, se puede determinar que reza: “Las denuncias origen del procedimiento incoado por el aforado ponían en conocimiento del Juzgado que el 17 de julio de 1936 se había producido en España lo que alguna de aquellas denominó "sublevación militar" a la que siguió, entre otras consecuencias, la causación de muertes y la desaparición de multitud de personas como consecuencia de un plan preconcebido y sistemático de eliminación de enemigos políticos.
Los denunciantes invocaron el derecho a conocer la ubicación de los restos de las víctimas de aquellos hechos calificados en algunas denuncias como delitos de lesa humanidad. … En sus denuncias consideran que la responsabilidad de detección de las fosas en que se encuentran los restos de las personas asesinadas incumbe al Estado. “. Finalmente señala que “… Los denunciantes acaban recabando fundamentalmente investigaciones que permitan conocer lo ocurrido y la reparación a las víctimas, incluyendo la efectividad de las exhumaciones, y, salvo alguna referencia genérica a la punición de los hechos, omiten instar para su momento la imposición de penas a personas determinadas”.

El Ministerio Público, al momento de requerir, 1 de febrero de 2008, expresó que entendía que no correspondía admitir a trámite las denuncias. Adhirió a la postura de que, “la tipificación de los delitos de lesa humanidad no es susceptible de aplicación retroactiva. (Con referencia de la sentencia del Tribunal Supremo del 1 de octubre de 2007).

Capítulo 310 - El dirigente comunista español Santiago Carrillo, imputado por delitos de lesa humanidad, fué amnistiado.

Las “hazañas” del activista comunista Santiago Carrillo, durante la vigencia de la II República Española, durante el transcurso de la Guerra Civil y en el período de posguerra civil, pueden verse en una obra de José Javier Esparza, el libro se llama “El libro negro de Carrillo”. Como su nombre lo indica, se refiere a la actuación de este dirigente comunista. Antes y después de la Guerra Civil Española, en el terrorismo de la Juventudes Socialistas, en la insurrección de 1934, su insistencia en repetirla y bolchevizar a fondo al PSOE, el maquis, etc. Si juzgamos por las insistentes acusaciones contra el franquismo que lanza este personaje, este sanguinario personaje y la izquierda en general, mintiendo tan a menudo al respecto, los principales acusados tendrían que ser los acusadores y Santiago Carrillo uno de los mas destacados.
Irónicamente podríamos sostener que, el argumento de Garzón de que “los crímenes contra la humanidad no prescriben”, tendría que aplicarse en realidad y muy especialmente a Santiago Carrillo, autor de la mayor matanza de presos de la guerra, que eludió en su tiempo la acción de la justicia y sigue vivo.
Señala el magistrado instructor que “La primera querella admitida a trámite identifica el título de imputación que dio lugar a la incoación de la presente causa. En su primer fundamento jurídico indica: “el artilugio jurídico montado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, de la irretroactividad de la Ley Penal, de la Ley de Amnistía de 15 de diciembre de 1977, y de sus propios actos y Autos… (en referencia a lo decidido en las diligencias indeterminadas 70/1988 del mismo Juzgado Central de Instrucción nº. 5) (…) hacen que la conducta del Magistrado-Juez D. Baltasar Garzón Real sea incardinada como dolosa…..” en referencia al artículo 446.3º del Código Penal citado en dicha fundamentación.
En una segunda querella, similar a la anterior, el Superior se encarga de determinar el objeto procesal adecuado en el caso de Garzón “Y enuncia todos los motivos que determinan la calificación de Prevaricación: fraude de ley, aplicar retroactivamente normas penales, vulnerar el sistema de fuentes, perseguir delitos prescritos, no aplicar la ley de Amnistía, e incumplir normas de competencia.”.
Conforme la pertinente resolución, que tenemos a la vista, se puede determinar que reza: “Las denuncias origen del procedimiento incoado por el aforado ponían en conocimiento del Juzgado que el 17 de julio de 1936 se había producido en España lo que alguna de aquellas denominó "sublevación militar" a la que siguió, entre otras consecuencias, la causación de muertes y la desaparición de multitud de personas como consecuencia de un plan preconcebido y sistemático de eliminación de enemigos políticos.
Los denunciantes invocaron el derecho a conocer la ubicación de los restos de las víctimas de aquellos hechos calificados en algunas denuncias como delitos de lesa humanidad. … En sus denuncias consideran que la responsabilidad de detección de las fosas en que se encuentran los restos de las personas asesinadas incumbe al Estado. “. Finalmente señala que “… Los denunciantes acaban recabando fundamentalmente investigaciones que permitan conocer lo ocurrido y la reparación a las víctimas, incluyendo la efectividad de las exhumaciones, y, salvo alguna referencia genérica a la punición de los hechos, omiten instar para su momento la imposición de penas a personas determinadas”.

Capítulo 309 - Alzamiento de 1934 Contra la II República con argumentos falsos e hipócritas

El intento revolucionario en España en 1934, adrede ha sido pasado por alto por diversos historiadores, puesto que de esta forma ocultaban el fanatismo que les obnubilaba la visión histórica. Entre los diversos elementos de juicio con los que se cuenta, para juzgar históricamente la actitud de la izquierda radicalizada, en la España de 1934, contamos con un artículo muy ilustrativo al respecto. Refiere: “Por su parte, el destacado político republicano Salvador de Madariaga, varias veces embajador y ministro, hacía la siguiente reflexión: “El alzamiento de 1934 es imperdonable. La decisión presidencial de llamar al poder a la CEDA era inatacable, inevitable y hasta debida desde hacía ya tiempo. El argumento de que José María Gil-Robles intentaba destruir la Constitución para instaurar el fascismo era a la vez hipócrita y falso.
Hipócrita, porque todo el mundo sabía que los socialistas de Largo Caballero estaban arrastrando a los demás a una rebelión contra la Constitución de 1931 sin consideración alguna para lo que se proponía o no Gil-Robles; y, por otra parte, a la vista está que el presidente Companys y la Generalitat entera violaron también la Constitución. ¿Con qué fe vamos a aceptar como heroicos defensores de la República de 1931, contra sus enemigos más o menos ilusorios de la derecha, a aquellos que para defenderla la destruían?
Pero el argumento era, además, falso, porque si Gil-Robles hubiera tenido la menor intención de destruir la Constitución del 31 por la violencia, ¿qué mejor ocasión que la que le proporcionaron sus adversarios políticos alzándose contra la misma Constitución en octubre de 1934, precisamente cuando él, desde el poder, pudo, como reacción, haberse declarado en dictadura?
Lejos de haber demostrado en los hechos apego al fascismo y desapego al parlamentarismo, Gil-Robles salió de esta crisis convicto y confeso parlamentario, a punto que dejó de ser, si jamás lo había sido, persona grata para los fascistas .
Con la rebelión de 1934, la izquierda española perdió hasta la sombra de autoridad moral para condenar la rebelión de 1936. (España Ensayo de historia contemporánea. Espasa-Calpe, Madrid, 1979, pág.362)