El propio Ilmo. Magistrado querellado vincula esa inexistencia de prescripción a la supuesta permanencia de la situación de detención de las víctimas.
Es manifiestamente irrazonable ignorar la prescripción de los delitos de “detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima”.
La cuestión ha de circunscribirse a los delitos de tal clase cometidos tras la entrada en vigor del Código Penal de 1944, ya que el Código de 1932, aprobado bajo el régimen democrático republicano, no preveía esa figura.
El artículo 132 del Código Penal establece que, en los delitos permanentes, comienza la prescripción “desde que se eliminó la situación ilícita”. La “situación ilícita” ha de ser aquella en la que subsiste la antijuridicidad tipificada en el precepto penal correspondiente. En la detención ilegal lo es la situación de privación de libertad, entendida como libertad para abandonar una determinada situación. No cabe duda de que desde que se recupera dicha libertad ya no hay situación ilícita de detención. Se haya dado o no se haya dado por el autor explicación alguna sobre el paradero.
La admisión de una denuncia exige la verosimilitud del hecho denunciado y su relevancia penal. Falta la verosimilitud de la persistencia de la situación ilícita dado el tiempo transcurrido, bien porque el detenido haya sido puesto en libertad bien porque haya de suponerse que ha sido asesinado. Y ello desde tanto tiempo que supera con creces el exigido para la prescripción. Por ello, ha de considerarse que los hechos que la originaron han dejado de tener relevancia penal al tiempo de la denuncia. Y la admisión de tal denuncia puede calificarse, por tanto, como arbitraria. En modo alguno es razonable estimar verosímil hoy que las personas privadas violentamente de libertad en el periodo de tiempo acotado por el Magistrado querellado (hasta 1952) han permanecido y permanecen privadas de libertad después de dicha fecha por razón de la actuación aquí investigada.
Aún más, las denuncias que justificaron la incoación del procedimiento ni siquiera afirmaron que hubiera víctimas de los hechos objeto de aquellas que se mantuvieran en situación de privación de libertad.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 1990 (“Caso el Nani”), ratificada por Tribunal Constitucional (que inadmitió el amparo contra aquella por Auto 420/1990 de 28 de noviembre), sienta la doctrina que salva la constitucionalidad del precepto (entonces artículo 483 del derogado Código Penal), interpretándolo en el sentido de que, la no puesta en libertad del detenido ha de ser probada por la acusación, aun si permaneciese silente el acusado, y el descargo que ofrece el imputado es meramente facultativo, sin que sus explicaciones puedan integrar el tipo penal.( …) La desaparición de una persona consiste en su no devolución al lugar ordinario de residencia o al lugar donde fue detenido, y el acusador deberá demostrar que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de búsqueda .
Es bien significativo a este respecto que la actual redacción del artículo 166 del actual Código Penal de 1995, frente a la del artículo 483 del Código Penal anterior, no excluya la tipicidad solamente si el acusado prueba la puesta en libertad, sino que erige esa ausencia de puesta en libertad como elemento del tipo, sin poner a cargo del acusado su probanza.
Por otro lado, la permanencia de la situación ilícita característica del delito debe referirse a la situación privativa de libertad en cuanto resultado del comportamiento activo del sujeto responsable.
No es atinada la cita que hace el querellado de la sentencia del TS de 20 de enero de 1986 que es relativa a un delito, permanente, de colaboración con ETA. Allí la permanencia estaba en función de la persistente “actividad” (empleo de dinero recibido de ETA a los fines que ésta le indicaba) del Autor del delito, hipótesis muy diversa de la “inactividad” constituida por el omisivo no dar razón del paradero de la víctima.
Y lo mismo cabe decir de otras sentencias sobre el cómputo de tiempo para prescribir, en los que siempre se toma en consideración la persistencia de actos del sujeto criminalmente responsable. Así en la actuación sobre una persona para que se someta sexualmente a un tercero (STS de 19 de diciembre de 1996 recurso 431/96) en que se advierte que comienza el cómputo cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, o cuando declara que la prescripción no corre mientras se mantiene el comportamiento corruptor, pero debe computarse el inicio, incluso manteniéndose aquél si el menor ha dejado serlo. (STS de 23 de abril de 1999, recurso 996/99).
La transmutación del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero en el delito de desaparición forzada como delito de lesa humanidad, no solo es jurídicamente inaceptable y ajena a cualquier interpretación usual, sino irrelevante a estos efectos de toma en consideración de la prescripción. Es jurídicamente inviable porque, prescindiendo de la concurrencia o no de los elementos típicos del artículo 607 bis.2.6º del Código Penal de 1995 en su redacción hoy vigente, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que el querellado cita, en modo alguno puede darse vigencia retroactiva a este tipo penal. La asimilación tampoco podría conducir a una eventual imprescriptibilidad que, para delitos de esa naturaleza, se introdujo muy posteriormente en nuestro Código Penal, al dar nueva redacción al artículo 131 del mismo la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, con efectos desde 1 de octubre de 2004.
Es manifiestamente irrazonable ignorar la prescripción de los delitos de “detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima”.
La cuestión ha de circunscribirse a los delitos de tal clase cometidos tras la entrada en vigor del Código Penal de 1944, ya que el Código de 1932, aprobado bajo el régimen democrático republicano, no preveía esa figura.
El artículo 132 del Código Penal establece que, en los delitos permanentes, comienza la prescripción “desde que se eliminó la situación ilícita”. La “situación ilícita” ha de ser aquella en la que subsiste la antijuridicidad tipificada en el precepto penal correspondiente. En la detención ilegal lo es la situación de privación de libertad, entendida como libertad para abandonar una determinada situación. No cabe duda de que desde que se recupera dicha libertad ya no hay situación ilícita de detención. Se haya dado o no se haya dado por el autor explicación alguna sobre el paradero.
La admisión de una denuncia exige la verosimilitud del hecho denunciado y su relevancia penal. Falta la verosimilitud de la persistencia de la situación ilícita dado el tiempo transcurrido, bien porque el detenido haya sido puesto en libertad bien porque haya de suponerse que ha sido asesinado. Y ello desde tanto tiempo que supera con creces el exigido para la prescripción. Por ello, ha de considerarse que los hechos que la originaron han dejado de tener relevancia penal al tiempo de la denuncia. Y la admisión de tal denuncia puede calificarse, por tanto, como arbitraria. En modo alguno es razonable estimar verosímil hoy que las personas privadas violentamente de libertad en el periodo de tiempo acotado por el Magistrado querellado (hasta 1952) han permanecido y permanecen privadas de libertad después de dicha fecha por razón de la actuación aquí investigada.
Aún más, las denuncias que justificaron la incoación del procedimiento ni siquiera afirmaron que hubiera víctimas de los hechos objeto de aquellas que se mantuvieran en situación de privación de libertad.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 1990 (“Caso el Nani”), ratificada por Tribunal Constitucional (que inadmitió el amparo contra aquella por Auto 420/1990 de 28 de noviembre), sienta la doctrina que salva la constitucionalidad del precepto (entonces artículo 483 del derogado Código Penal), interpretándolo en el sentido de que, la no puesta en libertad del detenido ha de ser probada por la acusación, aun si permaneciese silente el acusado, y el descargo que ofrece el imputado es meramente facultativo, sin que sus explicaciones puedan integrar el tipo penal.( …) La desaparición de una persona consiste en su no devolución al lugar ordinario de residencia o al lugar donde fue detenido, y el acusador deberá demostrar que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de búsqueda .
Es bien significativo a este respecto que la actual redacción del artículo 166 del actual Código Penal de 1995, frente a la del artículo 483 del Código Penal anterior, no excluya la tipicidad solamente si el acusado prueba la puesta en libertad, sino que erige esa ausencia de puesta en libertad como elemento del tipo, sin poner a cargo del acusado su probanza.
Por otro lado, la permanencia de la situación ilícita característica del delito debe referirse a la situación privativa de libertad en cuanto resultado del comportamiento activo del sujeto responsable.
No es atinada la cita que hace el querellado de la sentencia del TS de 20 de enero de 1986 que es relativa a un delito, permanente, de colaboración con ETA. Allí la permanencia estaba en función de la persistente “actividad” (empleo de dinero recibido de ETA a los fines que ésta le indicaba) del Autor del delito, hipótesis muy diversa de la “inactividad” constituida por el omisivo no dar razón del paradero de la víctima.
Y lo mismo cabe decir de otras sentencias sobre el cómputo de tiempo para prescribir, en los que siempre se toma en consideración la persistencia de actos del sujeto criminalmente responsable. Así en la actuación sobre una persona para que se someta sexualmente a un tercero (STS de 19 de diciembre de 1996 recurso 431/96) en que se advierte que comienza el cómputo cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, o cuando declara que la prescripción no corre mientras se mantiene el comportamiento corruptor, pero debe computarse el inicio, incluso manteniéndose aquél si el menor ha dejado serlo. (STS de 23 de abril de 1999, recurso 996/99).
La transmutación del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero en el delito de desaparición forzada como delito de lesa humanidad, no solo es jurídicamente inaceptable y ajena a cualquier interpretación usual, sino irrelevante a estos efectos de toma en consideración de la prescripción. Es jurídicamente inviable porque, prescindiendo de la concurrencia o no de los elementos típicos del artículo 607 bis.2.6º del Código Penal de 1995 en su redacción hoy vigente, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que el querellado cita, en modo alguno puede darse vigencia retroactiva a este tipo penal. La asimilación tampoco podría conducir a una eventual imprescriptibilidad que, para delitos de esa naturaleza, se introdujo muy posteriormente en nuestro Código Penal, al dar nueva redacción al artículo 131 del mismo la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, con efectos desde 1 de octubre de 2004.
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