Capítulo 405 - La importancia de las normas convencionales en la opinión jurídica mundial

Continuación

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente “densa” como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión.

Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho. El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica “general”. Para demostrar la existencia de una norma de derecho consuetudinario, no es, pues, necesario que cada Estado haya contribuido de manera activa a la elaboración de dicha norma. De hecho, algunos Estados están más interesados que otros en un tema concreto. Por ejemplo, para demostrar que debe respetarse la bandera blanca, no es necesario demostrar que todos los Estados disponen de manuales militares en los que se enuncia esa regla, porque habrá Estados que no tengan manuales militares o Estados que no hayan expresado nunca su posición acerca de la protección que confiere la bandera blanca. Más que una práctica universal, se trata de una práctica extendida y uniforme. No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que la densidad de la práctica depende del tema. La práctica concerniente a algunos temas es más extensa; esos temas se debaten más a menudo y con mayor detenimiento que otros. No existe una fórmula matemática; se trata, más bien, de reunir tanta información como sea posible sobre la práctica y comprobar si es uniforme o no. En relación con la bandera blanca, siguiendo con el mismo ejemplo, lo que se observa en las legislaciones, las declaraciones y los manuales militares es que todo apunta en el mismo sentido: la bandera blanca es un signo protector y debe respetarse. Por consiguiente, esta protección forma parte del derecho humanitario consuetudinario.

El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo “de derecho”. Este criterio permite distinguir entre, por un lado, las practicas generales, como el hecho de enviar una carta de pésame cuando fallece un jefe de Estado, práctica que no constituye una norma de derecho, y, por otro lado, las prácticas que constituyen una norma de derecho, como la prohibición de la violencia sexual. El envío de cartas de pésame es, sin duda una práctica general, pero nadie la interpretará como una norma de derecho, ya que los Estados que las envían lo hacen por cortesía u otras razones. En cambio, la norma que prohíbe la violencia sexual y que figura en los manuales militares, las legislaciones nacionales, etc., es una norma de derecho y no una norma política, de cortesía, de conveniencia, de práctica militar o de otra índole.

Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia “no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos”. Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido. Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. En cambio, cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario.

En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se ha producido por el sentido del deber legal.

Los tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han incluido en el Estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas de la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario. En ese caso, la Corte declaró que “el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora, aunque sea respetable, apenas es suficiente”, especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas. (…)

Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa (…) .

En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a formular la opinión jurídica mundial y tiene una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que “los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho”. La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que “puede ocurrir que (...) una participación muy amplia y representativa en un convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados.(…).