Capítulo 406 - El artículo 3 común y el derecho consuetudinario

Continuación

Se considera que la amplia mayoría de las disposiciones que figuran en los Convenios de Ginebra, incluido el artículo 3 común, forma parte del derecho internacional consuetudinario. En los últimos decenios, una parte considerable de la práctica ha insistido en la protección que brinda el derecho internacional humanitario en este tipo de conflictos. Esa práctica ha tenido una influencia significativa en la formación de derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Al igual que el Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II ha tenido amplias repercusiones en esta práctica y, en consecuencia, muchas de sus disposiciones se consideran ahora como parte del derecho internacional consuetudinario. Ejemplos de normas que se consideran consuetudinarias y que tienen disposiciones correspondientes en el Protocolo adicional II son: la prohibición de los ataques contra la población civil; la obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, las unidades y los medios de transporte sanitarios; la obligación de proteger a la misión médica; la prohibición de hacer padecer hambre a la población civil como método de guerra; la prohibición de los ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas civiles y fuera de combate; la obligación de buscar, respetar y proteger a los heridos, los enfermos y los náufragos ; la obligación de buscar y proteger a las personas fallecidas ; la obligación de proteger a las personas privadas de libertad; la prohibición de los desplazamientos forzados de la población civil; y las protecciones específicas conferidas a las mujeres y los niño. (…)

Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos. Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que “no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad. (…)

Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos. (…)

A nivel internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se apoya, cada vez más, en el artículo 3 de su Estatuto, que lo declara competente en caso de “violaciones de las leyes o prácticas de guerra”. Toda condena fundada en el artículo 3 del Estatuto exige una prueba de que el delito queda dentro del ámbito del derecho internacional consuetudinario, ya que de otro modo se violaría el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa).

Por ejemplo, en el asunto de Hadzihasanovic y Kubura, la Sala de Apelaciones del Tribunal decidió que la prohibición de destruir ciudades sin motivo, el saqueo de bienes de carácter público o privado, los ataques contra bienes culturales y, de manera más amplia, la prohibición de atacar bienes de carácter civil, eran normas de derecho consuetudinario y que su violación, en particular en un conflicto armado no internacional, suscitaba la responsabilidad penal individual según el derecho internacional consuetudinario. La Sala de Apelaciones citó, a ese respecto, la práctica expuesta en el Volumen II del Estudio, en lugar de las normas formuladas en el Volumen I. En ese mismo asunto, la Sala de Apelaciones tuvo que determinar si podía aplicar los principios de la responsabilidad del superior jerárquico a los crímenes de guerra cometidos en el ámbito de un conflicto no internacional.

Dado que el Protocolo adicional II no indica nada sobre la cuestión de la responsabilidad del superior jerárquico, la Sala de Apelaciones se preguntó si era aplicable en un conflicto armado no internacional en base al derecho internacional consuetudinario y respondió de forma afirmativa. (…). La jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona se basa también en el derecho humanitario consuetudinario: dicho Tribunal decidió, por ejemplo, que el reclutamiento de niños soldados constituía un crimen de guerra según el derecho internacional consuetudinario, incluso en los conflictos armados no internacionales. (…)

Sin embargo, uno de los fundamentos de la Convención Americana es precisamente el principio de subsidiariedad y complementariedad, según el cual el respeto, garantía, promoción y protección de los derechos humanos es tarea primaria y primordial de los Estados y sólo subsidiaria y complementariamente de los órganos de supervisión interamericanos. Bajo esta concepción, la Corte IDH ha desarrollado el concepto de “control de convencionalidad”, según el cual cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces y funcionarios también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de aquélla no se vea mermado o anulado por la aplicación de normas internas contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. (Extraído de la parte pertinente del “Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario” – CICR).

Oportunamente reseñó la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, de la Organización de Estados Americanos, en uno de sus habituales informes que “El terrorismo y la violencia y el temor que provocan han sido un rasgo característico e inquietante de la historia contemporánea de las Américas y muy conocido para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Al relatar sus actividades entre 1971 y 1981, por ejemplo, esta Comisión formuló las siguientes observaciones, que hoy resultan perturbadoramente familiares:

En varios países del Hemisferio, se han producido con una frecuencia alarmante actos de violencia que representan graves ataques contra los derechos esenciales del hombre. La forma más evidente de esta violencia es el terrorismo, crimen masivo que tiende a crear un clima de inseguridad y angustia, con el pretexto de imponer un mayor grado de justicia social para las clases menos favorecidas. (CIDH, Diez Años de Actividades 1971-1981 (Secretaría General, OEA, 1982), pág. 339).

Advertimos que no se hace distinción alguna cuando se alude a la figura penal internacional del terrorismo. No encontramos que se lo divida en el denominado “Terrorismo de Estado” y el “Terrorismo liso y llano”. Indudablemente se hace referencia al tipo, describiendo que tal accionar es un crimen masivo, que tiende a crear un clima de inseguridad y angustia “con el pretexto de imponer un mayor grado de justicia social para las clases menos favorecidas”. O sea, casi textualmente, el grito de batalla de los terroristas subversivos que asolaron a nuestra Patria. No vemos a los integrantes de la dictadura que padeció nuestro país, apelando al terrorismo como pretexto para imponer un mayor grado de justicia social para las clases menos favorecidas.