Capítulo 622 - Criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el art. 3 Común.

(continuación)

El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto”, dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado. El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.

 

En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización». Ha habido diferentes situaciones de hecho en los CANI que se rigen por el artículo 3 común, especialmente durante los últimos diez años. Un cambio esencial ha sido el incremento de los CANI con un elemento extraterritorial. Por esta razón, se ha cuestionado si la clasificación actual de los conflictos armados es suficiente. (…) En primer lugar, hoy sigue habiendo CANI tradicionales o «clásicos» que se rigen por el artículo 3 común, es decir aquellos en que las fuerzas armadas gubernamentales se enfrentan con uno o varios grupos armados organizados en el territorio de un solo Estado. Estos conflictos armados se rigen no sólo por el mencionado artículo, sino también por las normas del DIH consuetudinario.

 

En segundo lugar,. (…)  Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder en forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, (…).   La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo.

 

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios. En su informe de 2007 sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden  constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular.

 

Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]». La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. Precisamente en esto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.”(http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf). 

Capítulo 621 - En la Argentina la justicia considera que el conflicto armado ocurrido en la Década del 70 no debe calificarse como un CANI.

 

 

(continuación)

Reiteramos entonces que bajo tales  lineamientos, válidas resultan ser las apreciaciones del señor Fiscal en cuanto expresa que  “…sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario permitiría afirmar que violaciones al ius in bello (derecho en la guerra) aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como diré de seguido, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable…”.

 

Sin embargo el enfrentamiento de unas horas, poco más de un día, en el Ataque al Regimiento de Infantería de La Tablada, fue considerado por la Comisión I.D.H. como suficiente causa como para que se aplicara el DIH. Sobre esto último, es menester señalar que “…si bien los Convenios de Ginebra –en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, tiempo después del hecho cuyo análisis nos convoca…”.

“…En su artículo 1 dispone el presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas, concertadas y aplicar el presente Protocolo´…”.“…A continuación se agrega que el Protocolo  […] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados´…”.

 

“…Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo, a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado…”.

Sin perjuicio de ello, “…debe decirse que en la jurisprudencia del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país…”.“…La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo II para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio…” (Caso “Lubanga Dyilo”, ICC-01/04-01/06, Pre Trial Chamber, 29 de enero de 2007). “…Conforme lo reseñado, se advierte que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna…”.

Es por ello que, tal y como refiere el doctor Auat respecto del PRT-ERP, como no puede acreditarse que la organización “Montoneros” haya tenido control sobre una parte sustancial del territorio argentino, se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno –tal como ése se consideraba a la época del hecho, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional II a esos Convenios”.

Más adelante, el dictamen Fiscal esgrime un argumento más para refrendar su singular tesitura,  expresando que  “…Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco puede sostenerse que [“Montoneros”] haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como requisito ineludible, no podría considerarse que el hecho analizado en las presentes actuaciones alcanzó la categoría de un conflicto armado…”.

No se   computan, en el dictamen Fiscal referido,  alrededor de 22.000 hechos imputados a las organizaciones subversivas… Téngase en cuenta que en un evento menor, en el Asalto al Cuartel Militar de La Tablada, – un solo hecho,  al que nos hemos referido en forma reiterada precedentemente-  la Comisión interamericana de los Derechos Humanos, in re Abella, resolvió que se trataba de un acto de guerra. Un conflicto armado no internacional… Ello nos revela que algo no anda bien. Ese resultado arbitrario redundará en perjuicio de alguna de las partes. O asiste razón a nuestra justicia y es valedera la tesitura que ella sustenta o, caso contrario, asiste razón a la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos quien calificó como conflicto armado no internacional  un evento que nuestra justicia, se cuida de calificar de tal forma. 

Las conclusiones a las que arribara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no son opiniones aisladas, carentes de sustento jurídico alguno. Muy por el contrario, si recurrimos al Comité Internacional de la Cruz Roja, podemos establecer que la fanatizada postura de nuestros jueces, de nuestra justicia con minúscula, de nuestra “justicia retaliativa y cainista”, no es acompañada por la mayoría de la doctrina internacional. Teniendo en cuenta la actitud rectora del C.I.C.R., cuando ese organismo internacional, dictamina con relación a este tema, nos señala un rumbo a seguir que, para la mayoría de las naciones,  es su Norte. Reseña el Comité que “Según el DIH, los CAI son los conflictos en que se enfrentan Estados (o un Estado y un movimiento de liberación nacional siempre que se cumplan ciertas condiciones1). De conformidad con el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949, las disposiciones de estos tratados se aplican en todos los casos de guerra declarada o de «cualquier otro conflicto armado que surja» entre dos o varios Estados Partes en esos Convenios, aunque uno de ellos no reconozca el estado de guerra. Como explica Jean Pictet en sus Comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra: «Toda diferencia entre dos Estados que ocasione la intervención de fuerzas armadas es un conflicto armado en el sentido del artículo 2 aunque una de las Partes niegue la existencia del estado de guerra. Ni la duración del conflicto ni la mortandad que éste cause influyen en modo alguno en esa definición». En los años que han pasado desde que se aprobaron los Convenios, pocas veces se ha considerado que la duración o la intensidad sean elementos constitutivos para la existencia de un CAI.” Últimamente, sin embargo, se ha puesto en tela de juicio este enfoque, indicando que las hostilidades deben alcanzar cierto grado de intensidad para poder calificarlas de conflicto armado, lo que significa que haría falta cumplir un criterio de intensidad para poder calificar un uso de la fuerza entre Estados como un CAI. Según esta opinión, los usos aislados o esporádicos de fuerza armada entre Estados son «incursiones fronterizas», «incidentes navales», «choques», y otras «provocaciones armadas» que no pueden ser clasificados como CAI a causa de la baja intensidad de violencia que acarrean. Por esta razón, esos Estados no las han clasificado explícitamente como CAI.

Además de que domina la opinión jurídica contraria, se reconoce que debería mantenerse la ausencia de un requisito de umbral de intensidad para clasificar una situación como CAI, a fin de evitar controversias de orden jurídico y político sobre si se ha alcanzado el umbrala la luz de los hechos específicos. Por lo que respecta a la protección, también hay razones convincentes para no relacionar la existencia de un CAI con un umbral de violencia. Para ilustrar este punto de vista, basta un solo ejemplo: según el III Convenio de Ginebra, los miembros de las fuerzas armadas de un Estado que se opone a otro que son capturados por las fuerzas armadas del Estado adversario, llenan los requisitos para que les confiera el

estatuto de prisioneros de guerra, independientemente de que haya realmente enfrentamientos entre los dos Estados. El estatuto de prisionero de guerra (PG) y el trato que éste debe recibir están bien definidos en el DIH, incluido el hecho de que un PG no será perseguido por actos de guerra lícitos. Es bastante evidente que el personal militar capturado no gozaría de una protección jurídica equivalente solo de conformidad con el derecho interno del Estado detenedor, aunque este ordenamiento esté complementado con el derecho internacional de los derechos humanos. El hecho de que en una situación particular un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole, a un CAI no es óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento conserva hoy toda su validez.”

 

En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante. Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común:

i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y

ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad”. (Capítulo 621)

Capítulo 620 - No hay lugar para tipos abiertos de derecho consuetudinario ya que tal afirmación es negatoria del mismo derecho internacional consuetudinario.

 

 

 

 

 

 

 

(continuación)

“Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. (Con razón ha sido afirmado que de todas las formulaciones sobre el elemento de contexto del crimen contra la humanidad existentes a nivel internacional "el único denominador común es el hecho de que alguna clase de contexto ha sido requerido"). 

“A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional. En estas condiciones, sólo quien quiera asignarle al juez tareas propias de legislador y acepte un rol preponderante de este funcionario en la creación del derecho puede estar de acuerdo con que en el caso concreto el juez debe ocuparse de construir un tipo penal a partir de un cuadro normativo compuesto con variadas disposiciones en parte contradictorias y no siempre claras. A mi modo de ver, es un precio muy alto para la seguridad jurídica”.

“El recurso a la costumbre internacional debería estar reservado para casos excepcionalísimos en donde ninguna duda exista acerca de la norma -con todos sus elementos- que se pretenda aplicar. La norma consuetudinaria debe ser algo evidente, algo, por decirlo de modo coloquial, que salte a la vista. Si un juez debe hacer trabajosas elucubraciones para saber cuál es la costumbre, entonces eso más bien indica que esa pretendida costumbre no existe. En otras palabras: una "norma" no escrita sólo puede ser derecho cuando es absolutamente cierta.  No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho consuetudinario, pues esa afirmación niega los presupuestos de existencia de la norma consuetudinaria. Éste es el principal argumento en contra del recurso al derecho consuetudinario para fundar el crimen contra la humanidad.

Estas conclusiones del profesor Ezequiel Malarino, están avaladas por la misma Convención Americana de Derechos Humanos, la  que en su art. 29 letra b), como norma de interpretación, establece que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (...)  limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes...". A pesar de esta taxativa disposición de la CADH, los jueces de la argentina, al fallar en cada caso relacionado con el tema, no tienen en cuenta lo que se establece en tal Convención.

 

Hemos leído resoluciones judiciales que lisa y llanamente, parecerían que en caso de duda limitan el goce o ejercicio de un derecho del justiciable, con el pretexto que de tal forma se ampara a la supuesta víctima. (…)    En relación con esta cuestión, la propia Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que "[d]e conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos". Es importante hacer notar que la CorteIDH pronunció esas palabras precisamente al discutir el alcance del principio de legalidad.”

Ha señalado un Tribunal argentino, “Los recurrentes se agravian por cuanto afirman que el hecho por el cual resultaron damnificados habría sido violatorio del derecho internacional aplicable a los conflictos armados de carácter interno, en particular del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Al respecto y partiendo de un análisis sobre la normativa citada por las querellas, válidamente sostuvo la Cámara a quo que el concepto de crimen de guerra “…se extiende no sólo a los conflictos armados internacionales sino también a conflictos armados internos, pero siempre que estos últimos alcancen la duración e intensidad requeridas para ello. De modo que no toda violación vinculada a conflictos armados constituye un crimen de guerra, ni tampoco toda situación de violencia armada representa un conflicto armado…” (fs. 586). En igual sentido, explicó el Fiscal General doctor Auat en el informe elaborado para la causa “Larrabure, Argentino del Valle s/su muerte” que “…los crímenes de guerra, al igual que los crímenes contra la humanidad, también requieren para su configuración un elemento de contexto…”.

Y que, en punto a ello, “…los Convenios de Ginebra [contienen] disposiciones [que] se refieren exclusivamente a los conflictos armados de índole ´internacional´, siendo que sólo el artículo 3 común a todos los Convenios tiene como objeto de regulación los conflictos armados ´internos´, motivo por el cual ninguna de las demás prescripciones de estos instrumentos es aplicable a este tipo de situaciones…”. Ahora bien, “…debe decirse que los Convenios de Ginebra no establecen normas penales en sentido estricto, esto es, normas dirigidas a los individuos bajo amenaza de pena. En verdad, los Convenios de Ginebra no tuvieron por objeto codificar el derecho penal internacional. Es por ello que no definen y, ni siquiera mencionan, los ´crímenes de guerra´. Los Convenios contienen ciertos mandatos y prohibiciones y, entre otras cosas, obligaciones dirigidas a los Estados en materia penal, tales como el deber de sancionar penalmente ciertas conductas –las llamadas infracciones graves- o el deber de cooperar con otros Estados para la persecución penal. Todas estas obligaciones en materia penal están referidas a conductas cometidas en el marco de conflictos armados ´internacionales´…”. “…Los Convenios… no establecen ninguna obligación de reprimir penalmente las infracciones al artículo 3 común aplicable a conflictos armados internos. Ello no es más que el reflejo de la evolución del derecho internacional humanitario y, paralelamente, del contenido del derecho penal internacional, específicamente de los crímenes de guerra…”.

Sin embargo, refirió el señor Fiscal General a cargo de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado que “…la criminalización de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos aparece  recién en la década de 1990. Como es sabido, esta década marca para el derecho penal internacional una etapa de consolidación y desarrollo. A esa etapa corresponde la incorporación a la categoría de los crímenes de guerra de conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos. Ello sucede especialmente con el establecimiento, en 1994, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. En efecto, el Estatuto habilita al Tribunal a perseguir a personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves del artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas en tiempos de guerra, y al Protocolo Adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977…”.“…Hasta entonces no hubo elementos que permitan pensar que tales violaciones podían dar lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario…, existen circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de 1990 se consideraba que el concepto de crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados de índole internacional…”.

Así las cosas, con el correr de los años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia entendió, “…a partir de una decisión adoptada en el caso ´Tadic´, dictada en 1995, que ´…las leyes o prácticas de la guerra también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, marcó un hito en la materia y determinó que el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto…”.“…Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc posteriores a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario…”. Así, en función de lo expuesto, en nuestro país, el Fiscal General doctor Auat señaló que no puede concluirse que el hecho traído a estudio (en el caso particular, el referido a la muerte del Teniente Coronel Larrabure) constituya un crimen de guerra, dado que a la época en que este acontecimiento ocurrió la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional, conclusión lógica a la cual también derivará la solución en el presente caso en punto a la pretendida calificación del hecho en análisis en función del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Capítulo 619 - Proceso involutivo en la Argentina en la etiología del delito de lesa humanidad

 

 

 

(continuación)

Numerosos y distinguidos juristas, enrolados en lo podríamos denominar “la normalidad” del pensamiento judicial,  destacaron a la consideración de sus colegas lo aberrante y arbitrario del mecanismo que se usó para poder arribar sin obstáculos a la aspiración de máxima, muchas veces hecha conocer como una suerte de alarde tardío. Muchos de los magistrados son conocidos por profesar ideologías extrañas  al ser argentino.  Mecanismo aceptado sin más, tanto por los juzgados como por los demás tribunales superiores, incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No es de extrañar los cuestionamientos locales, cuando en el mundo, hasta se ha llegado a cuestionar la buena fe con la que obra la Corte Penal Internacional. Se la ha llegado a calificar como racista. En efecto, nos señala la agencia AFP del 27 de mayo del 2013: “La Corte Penal Internacional (CPI) lleva a cabo una "suerte de cacería racial" al procesar únicamente a africanos, afirmó el lunes el actual presidente de la Unión Africana (UA), el primer ministro etíope Hailemariam Desalegn, tras la clausura de la cumbre de jefes de Estado de la organización en Adís Abeba.

Cuando se creó la CPI "el objetivo era evitar toda suerte de impunidad, pero ahora el proceso ha degenerado en una suerte de cacería racial", declaró, al término de una cumbre que reclamó la transferencia a la justicia keniana de los procesos iniciados por la CPI contra el presidente y el vicepresidente de Kenia, por crímenes contra la humanidad. “Los dirigentes africanos no comprenden los procesos contra esos presidentes (los dos jefes del ejecutivo keniano), pienso en consecuencia que la CPI debe ver bien que no debería procesar a los africanos", añadió ante la prensa. Kenia pidió el abandono total de la acción emprendida por la Corte Penal Internacional contra Uhuru Kenyatta y William Ruto, elegidos respectivamente jefe de Estado y vicepresidente el pasado 4 de marzo, en una carta al Consejo de Seguridad de la ONU. Los dos hombres, que se impusieron en primera vuelta de la presidencial del 4 de marzo, están procesados por crímenes contra la humanidad por su presunta responsabilidad en las terribles violencias posteriores a las anteriores elecciones presidenciales, a finales de 2007, durante la cual pertenecían a los dos campos rivales. El proceso de Uhuru Kenyatta debe comenzar el 9 de julio en La Haya, sede de la CPI. El de William Ruto habría debido comenzar el martes, pero ha sido aplazado. Desde su creación, la CPI ha inculpado a unas 30 personas, todos ellos africanos, por crímenes ocurridos en ocho países de África (República Democrática del Congo, República Centroafricana, Uganda, Sudán (Darfur), Kenia, Libia, Costa de Marfil, Mali). (http://noticias.terra.com/crimenes/presidente-de-ua-cpi-lleva-a-cabo-una-caceria-racial-contra-africanos,d17a5fd80b4ee310VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html)

En “Jura Gentium” apareció una nota firmada por el Dr. Ezequiel Malarino, que se ocupa en forma brillante de este aspecto de la cuestión. Teniendo a la vista en la web la nota intitulada “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos, rescatamos  una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso Simón”, de su autoría, donde describe con singular acierto lo anteriormente referido. En su crítica a lo resuelto por nuestra justicia, in re Julián Simón, señala el autor que ella ha apelado a caminos poco ortodoxos, desde el punto de vista del derecho sustantivo y formal a fin de llegar a lo deseado: la condena de los acusados que vistieron uniforme de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Correlativamente el mismo empeño no se puso de manifiesto nunca, cuando los acusados fueron los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas que asolaron a nuestra Patria.

Señala Malarino: “El segundo grupo de problemas que abordaré se refiere a la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad. Como he adelantado, según la CSJN para la aplicación del régimen jurídico especial respecto al derecho penal normal (imposibilidad de amnistiar, imprescriptibilidad, etc.) era necesario que los hechos pudieran ser calificados como crímenes contra la humanidad. El primer problema que se presentaba a la CSJN era que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos. En efecto, sólo varios años más tarde fueron ratificados por Argentina algunos tratados internacionales que contenían definiciones sobre este crimen y recién con posterioridad a la sentencia aquí comentada fue aprobada una ley interna que lo contempla. Para sortear este obstáculo la CSJN recurrió a la costumbre internacional; sostuvo que el crimen contra la humanidad estaba previsto al momento del hecho en el derecho consuetudinario internacional y por ello la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad no violaba el principio de legalidad;  varios jueces sostuvieron, además, que el derecho de gentes en materia penal goza de rango constitucional en virtud del art. 118 CN. Sin embargo, la CSJN no utilizó las disposiciones del derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del marco sancionatorio. Más bien, ella efectuó una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal común y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jugarían en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de privación de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso primero y último párrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter párrafos primero y segundo, Código penal) y las del derecho internacional servirían para convertir a esos hechos en crímenes internacionales (en el caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho internacional establece para esta categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.).Es decir, la CSJN efectuó una doble subsunción de los hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias.

“El razonamiento de la CSJN presenta numerosos problemas. En lo que sigue mostraré, por un lado, que, a pesar de lo que afirma la CSJN, el recurso a la costumbre internacional plantea serios problemas desde el punto de vista del principio de legalidad (punto XV) y, por el otro, que la afirmada costumbre internacional tampoco existía al momento del hecho, pues, primero, no había claridad sobre la definición del elemento de contexto del crimen contra la humanidad (punto XVI) y, segundo, el derecho internacional ni siquiera conocía en esa época el crimen de desaparición forzada de personas (punto XVII). Luego pondré de manifiesto que la CSJN ni siquiera ha intentado verificar tal costumbre, limitándose a afirmar dogmáticamente su existencia (punto XVIII). A continuación, analizaré -y rechazaré- dos argumentos que están enunciados en la sentencia de la CSJN que, si hubieran prosperado, habrían podido obviar los problemas de legalidad que causa el recurso al derecho consuetudinario; primero, me referiré al argumento de la CSJN de que la previsión del delito de secuestro de personas en el Código penal con anterioridad al hecho es suficiente para satisfacer el principio de legalidad (punto XIX); después me ocuparé del argumento de que un tribunal interno al juzgar crímenes internacionales debe aplicar exclusivamente las reglas y principios del derecho penal internacional, sin estar vinculado a los principios del derecho constitucional argentino, y que ésto es una exigencia de la Constitución argentina (punto XX).”

“A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes. Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.  La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente representa al pueblo como titular del poder del Estado.  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN".