(continuación)
“Por otra parte, en el
momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy
exista- la claridad necesaria sobre
la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar
que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a
las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para
darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza
sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto
a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo
acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la
humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha
cambiado en casi todas las oportunidades en
las que la comunidad internacional lo ha definido. (Con razón ha sido afirmado que de todas
las formulaciones sobre el elemento de contexto del crimen contra la humanidad
existentes a nivel internacional "el único denominador común es el hecho
de que alguna clase de contexto ha sido requerido").
“A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a
partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero,
de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la
sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin
que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente
pueda hablarse de costumbre internacional. En estas condiciones, sólo quien
quiera asignarle al juez tareas propias de legislador y acepte un rol
preponderante de este funcionario en la creación del derecho puede estar
de acuerdo con que en el caso concreto el juez debe ocuparse de construir un
tipo penal a partir de un cuadro normativo compuesto con variadas disposiciones
en parte contradictorias y no siempre claras. A mi modo de ver, es un precio
muy alto para la seguridad jurídica”.
“El
recurso a la costumbre internacional debería estar reservado para
casos excepcionalísimos en donde ninguna duda exista acerca de
la norma -con todos sus elementos-
que se pretenda aplicar.
La norma consuetudinaria debe ser algo evidente, algo, por decirlo de modo
coloquial, que salte a la vista. Si un juez debe hacer trabajosas
elucubraciones para saber cuál es la costumbre,
entonces eso más bien indica que esa pretendida costumbre no
existe. En otras palabras: una "norma"
no escrita sólo puede ser derecho cuando es absolutamente
cierta. No hay lugar para tipos vagos o abiertos de
derecho consuetudinario, pues esa afirmación niega los presupuestos de
existencia de la norma consuetudinaria.
Éste es el principal argumento en contra del recurso al derecho consuetudinario
para fundar el crimen contra la humanidad.
Estas conclusiones del
profesor Ezequiel Malarino, están avaladas por la misma Convención Americana de
Derechos Humanos, la que en su art. 29
letra b), como norma de interpretación, establece que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de (...) limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes...". A pesar de esta taxativa disposición de la CADH, los jueces de la
argentina, al fallar en cada caso relacionado con el tema, no tienen en cuenta lo que se establece en tal Convención.
Hemos leído resoluciones judiciales que lisa y llanamente, parecerían que en caso de duda limitan el goce o ejercicio de un derecho del justiciable, con el pretexto que de tal forma se ampara a la supuesta
víctima. (…) En relación
con esta cuestión, la propia Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha
sostenido que "[d]e conformidad
con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley
del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud
el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá
aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos". Es importante hacer notar que la CorteIDH
pronunció esas palabras precisamente al
discutir el alcance del principio de legalidad.”
Ha señalado un Tribunal argentino,
“Los recurrentes se agravian por cuanto afirman que el hecho por el cual
resultaron damnificados habría sido violatorio del derecho internacional aplicable a los
conflictos armados de carácter interno, en particular del artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Al respecto y partiendo de un
análisis sobre la normativa citada por las querellas, válidamente sostuvo la Cámara a
quo que el concepto de crimen de guerra “…se extiende no sólo a los conflictos armados
internacionales sino también a conflictos
armados internos, pero siempre que estos últimos
alcancen la duración e intensidad requeridas para ello. De modo que no toda violación vinculada a conflictos armados constituye
un crimen de guerra, ni tampoco toda situación
de violencia armada representa un conflicto armado…” (fs. 586). En
igual sentido, explicó
el Fiscal General doctor Auat en el informe elaborado para la causa “Larrabure,
Argentino del Valle s/su muerte” que
“…los crímenes
de guerra, al igual que los crímenes contra
la humanidad, también requieren para su configuración un elemento de contexto…”.
Y que, en punto a ello, “…los
Convenios de Ginebra [contienen] disposiciones [que] se refieren exclusivamente
a los
conflictos armados de índole ´internacional´, siendo que sólo el artículo 3
común a todos los Convenios tiene como objeto de regulación los conflictos
armados ´internos´, motivo por el cual ninguna de las demás
prescripciones de estos instrumentos es aplicable a este tipo de situaciones…”.
Ahora bien, “…debe decirse que los Convenios de Ginebra no establecen normas
penales en sentido estricto, esto es, normas dirigidas a los individuos bajo
amenaza de pena. En verdad, los Convenios de Ginebra no tuvieron por objeto codificar
el derecho penal internacional. Es por ello que no definen y, ni siquiera mencionan, los
´crímenes de guerra´. Los Convenios contienen ciertos mandatos y
prohibiciones y, entre otras cosas, obligaciones dirigidas a los Estados en
materia penal, tales como el deber de sancionar penalmente ciertas conductas
–las llamadas infracciones graves- o el deber de cooperar con otros Estados
para la persecución penal. Todas estas obligaciones en materia penal están referidas
a conductas cometidas en el marco de conflictos armados ´internacionales´…”.
“…Los Convenios…
no establecen ninguna obligación de reprimir penalmente las infracciones al
artículo 3 común aplicable a conflictos armados internos. Ello no es
más que el reflejo de la evolución del derecho internacional humanitario y,
paralelamente, del contenido del derecho penal internacional, específicamente
de los crímenes de guerra…”.
Sin embargo, refirió el señor Fiscal General a
cargo de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por
violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado que
“…la
criminalización de infracciones al derecho
internacional humanitario aplicable a conflictos
armados internos aparece recién en la década de 1990. Como
es sabido, esta década marca para el derecho penal internacional una etapa de
consolidación y desarrollo.
A esa etapa corresponde la
incorporación a la categoría de los crímenes de guerra de conductas cometidas en el marco de
conflictos armados internos. Ello sucede especialmente con el
establecimiento, en 1994, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional
para Rwanda.
En efecto, el Estatuto habilita al
Tribunal a perseguir a personas que cometan o den la
orden de cometer infracciones graves del artículo 3 común a las Convenciones de
Ginebra para la protección de las
víctimas en tiempos de guerra, y al Protocolo Adicional II a dichas
Convenciones del 8 de junio de 1977…”.“…Hasta entonces no hubo elementos que permitan pensar que tales violaciones podían dar lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario…, existen
circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de 1990 se
consideraba que el concepto de crímenes de
guerra estaba limitado a los conflictos armados de
índole internacional…”.
Así las cosas, con el correr de los
años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia entendió, “…a partir de
una decisión adoptada en el caso ´Tadic´, dictada en 1995, que ´…las
leyes o prácticas de la guerra también se referían a
conflictos armados internos. Esta decisión, de
fecha posterior a la aprobación del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, marcó un hito en la materia y determinó que el Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia pudiera juzgar conductas
cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía
explícitamente de la letra del Estatuto…”.“…Es
entonces a partir del Estatuto para el
Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la jurisprudencia de los
tribunales ad hoc posteriores a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional
humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud
del derecho internacional consuetudinario…”. Así, en función de lo expuesto, en nuestro país, el Fiscal General doctor Auat señaló que no
puede concluirse que el hecho traído a estudio (en el caso particular, el referido a la muerte
del Teniente Coronel Larrabure) constituya
un crimen de guerra, dado que a la época en que este acontecimiento ocurrió la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del
derecho internacional humanitario aplicable a
conflictos armados de índole internacional, conclusión lógica a la cual también derivará la solución en
el presente caso en punto a la pretendida calificación del hecho en análisis en
función del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.
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