Capítulo 616 - En virtud del derecho internacional consuetudinario, la Argentina debe instalar un marco legislativo adecuado, para juzgar los delitos internacionales.

(continuación)

La obligación de examinar la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos dispuesta en el Protocolo adicional I incumbe a todos los Estados. Efectivamente, todo Estado que desee cumplir las obligaciones que le imponga el derecho humanitario debe proceder a dicho examen, ya que, de lo contrario, no podría garantizar el respeto del derecho humanitario por parte de sus fuerzas armadas. Por desgracia, en la actualidad, la mayoría de los Estados, sean o no partes en el Protocolo adicional I, carecen de un mecanismo que examine la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos. De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Para cumplir con esta obligación, los Estados necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I.

Además, en virtud del derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra. Así, si un Estado desea valerse del derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante los tribunales nacionales.  

Por último, conforme al principio de complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo. Para que un Estado pueda procesar a un presunto criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI, aun cuando el Estado no sea parte en el Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían por normas consuetudinarias, y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al "resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario. De ahí que, cualquier descripción o análisis del derecho humanitario que no dedique un lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.  (“Desarrollo del Derecho Internacional humanitario y la Continua Pertinencia de la Costumbre”, por Jean-Marie Henckaerts – publicado en el “Anuario Mexicano de Derecho  Internacional”).

Con relación a la actitud de la justicia argentina, respecto a los delitos de lesa humanidad, debemos resaltar que se trata de una subordinación legal a un tipo penal, que no se encuentra  incorporado al derecho interno de nuestro país en el Código sustantivo, y en forma metódica como en España y en otros países. En efecto, al sancionar la ley mediante la cual adherimos al Tratado de Roma, con la creación de la Corte Penal Internacional, como hemos ratificado legalmente todos sus términos, tácitamente nos obligamos a incorporar a nuestro derecho interno, una serie de tipificaciones penales derivadas del contenido convencional aludido. El mismo delito de lesa humanidad exige que, como delito penal internacional que es, se describa puntillosamente la conducta punible. No podemos hacer a un lado que se trata de uno de los delitos, más graves del derecho penal internacional,  como los crímenes de guerra y el genocidio.

No advierten nuestros magistrados que, les guste o no, no podemos hacer uso en jurisdicción de la justicia argentina,  del derecho internacional humanitario consuetudinario, tan a la ligera como se hace. Recordemos que nuestra Justicia advertida que se penaba en forma más severa un tipo de robo agravado por el uso de armas, que el mismo homicidio simple, por medio de la CSJ  declaró la nulidad de la norma penal que estaba en juego, en nombre de principios elementales de aplicación del derecho penal.  Principios que se hicieron lisa y llanamente a un lado,  en el caso del juzgamiento a los militares que actuaron en la represión de la década del 70.  Al parecer los mismos, los principios citados, sirven solamente a un grupo selecto. La igualdad ante la ley, nuestra justicia en múltiples casos la pregona, pero de hecho, al administrarla en ciertos casos puntuales, nuestros jueces,  no la reconocen. Si examinamos nuestro Código Penal, advertiremos que carecemos de una tipificación legal de la figura de delito de lesa humanidad, y también carecemos de la descripción de la conducta penada, ante la comisión de tal delito. Apelamos a figuras ajenas, a fin de sancionar la conducta que puede calificarse como tal. La jurisprudencia y la doctrina nos señalan que este delito requiere que sea cometido dentro de un contexto. Es decir debe cometerse “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”. Nuestra regulación interna no nos da pistas como para evitar dictar un fallo arbitrario. Carecemos de un apoyo suficiente. En el Código Penal de España, se describe la figura de delito de lesa humanidad,  apelando a la definición concretada en el Estatuto de Roma, agregándose algunas modificaciones. Nosotros no hicimos lo mismo.  Creímos, no sé si de mala fe o ingenuamente, que las normas de ese estatuto podían ser aplicadas directamente en nuestro país.