Capítulo 619 - Proceso involutivo en la Argentina en la etiología del delito de lesa humanidad

 

 

 

(continuación)

Numerosos y distinguidos juristas, enrolados en lo podríamos denominar “la normalidad” del pensamiento judicial,  destacaron a la consideración de sus colegas lo aberrante y arbitrario del mecanismo que se usó para poder arribar sin obstáculos a la aspiración de máxima, muchas veces hecha conocer como una suerte de alarde tardío. Muchos de los magistrados son conocidos por profesar ideologías extrañas  al ser argentino.  Mecanismo aceptado sin más, tanto por los juzgados como por los demás tribunales superiores, incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No es de extrañar los cuestionamientos locales, cuando en el mundo, hasta se ha llegado a cuestionar la buena fe con la que obra la Corte Penal Internacional. Se la ha llegado a calificar como racista. En efecto, nos señala la agencia AFP del 27 de mayo del 2013: “La Corte Penal Internacional (CPI) lleva a cabo una "suerte de cacería racial" al procesar únicamente a africanos, afirmó el lunes el actual presidente de la Unión Africana (UA), el primer ministro etíope Hailemariam Desalegn, tras la clausura de la cumbre de jefes de Estado de la organización en Adís Abeba.

Cuando se creó la CPI "el objetivo era evitar toda suerte de impunidad, pero ahora el proceso ha degenerado en una suerte de cacería racial", declaró, al término de una cumbre que reclamó la transferencia a la justicia keniana de los procesos iniciados por la CPI contra el presidente y el vicepresidente de Kenia, por crímenes contra la humanidad. “Los dirigentes africanos no comprenden los procesos contra esos presidentes (los dos jefes del ejecutivo keniano), pienso en consecuencia que la CPI debe ver bien que no debería procesar a los africanos", añadió ante la prensa. Kenia pidió el abandono total de la acción emprendida por la Corte Penal Internacional contra Uhuru Kenyatta y William Ruto, elegidos respectivamente jefe de Estado y vicepresidente el pasado 4 de marzo, en una carta al Consejo de Seguridad de la ONU. Los dos hombres, que se impusieron en primera vuelta de la presidencial del 4 de marzo, están procesados por crímenes contra la humanidad por su presunta responsabilidad en las terribles violencias posteriores a las anteriores elecciones presidenciales, a finales de 2007, durante la cual pertenecían a los dos campos rivales. El proceso de Uhuru Kenyatta debe comenzar el 9 de julio en La Haya, sede de la CPI. El de William Ruto habría debido comenzar el martes, pero ha sido aplazado. Desde su creación, la CPI ha inculpado a unas 30 personas, todos ellos africanos, por crímenes ocurridos en ocho países de África (República Democrática del Congo, República Centroafricana, Uganda, Sudán (Darfur), Kenia, Libia, Costa de Marfil, Mali). (http://noticias.terra.com/crimenes/presidente-de-ua-cpi-lleva-a-cabo-una-caceria-racial-contra-africanos,d17a5fd80b4ee310VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html)

En “Jura Gentium” apareció una nota firmada por el Dr. Ezequiel Malarino, que se ocupa en forma brillante de este aspecto de la cuestión. Teniendo a la vista en la web la nota intitulada “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos, rescatamos  una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso Simón”, de su autoría, donde describe con singular acierto lo anteriormente referido. En su crítica a lo resuelto por nuestra justicia, in re Julián Simón, señala el autor que ella ha apelado a caminos poco ortodoxos, desde el punto de vista del derecho sustantivo y formal a fin de llegar a lo deseado: la condena de los acusados que vistieron uniforme de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Correlativamente el mismo empeño no se puso de manifiesto nunca, cuando los acusados fueron los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas que asolaron a nuestra Patria.

Señala Malarino: “El segundo grupo de problemas que abordaré se refiere a la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad. Como he adelantado, según la CSJN para la aplicación del régimen jurídico especial respecto al derecho penal normal (imposibilidad de amnistiar, imprescriptibilidad, etc.) era necesario que los hechos pudieran ser calificados como crímenes contra la humanidad. El primer problema que se presentaba a la CSJN era que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos. En efecto, sólo varios años más tarde fueron ratificados por Argentina algunos tratados internacionales que contenían definiciones sobre este crimen y recién con posterioridad a la sentencia aquí comentada fue aprobada una ley interna que lo contempla. Para sortear este obstáculo la CSJN recurrió a la costumbre internacional; sostuvo que el crimen contra la humanidad estaba previsto al momento del hecho en el derecho consuetudinario internacional y por ello la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad no violaba el principio de legalidad;  varios jueces sostuvieron, además, que el derecho de gentes en materia penal goza de rango constitucional en virtud del art. 118 CN. Sin embargo, la CSJN no utilizó las disposiciones del derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del marco sancionatorio. Más bien, ella efectuó una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal común y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jugarían en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de privación de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso primero y último párrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter párrafos primero y segundo, Código penal) y las del derecho internacional servirían para convertir a esos hechos en crímenes internacionales (en el caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho internacional establece para esta categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.).Es decir, la CSJN efectuó una doble subsunción de los hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias.

“El razonamiento de la CSJN presenta numerosos problemas. En lo que sigue mostraré, por un lado, que, a pesar de lo que afirma la CSJN, el recurso a la costumbre internacional plantea serios problemas desde el punto de vista del principio de legalidad (punto XV) y, por el otro, que la afirmada costumbre internacional tampoco existía al momento del hecho, pues, primero, no había claridad sobre la definición del elemento de contexto del crimen contra la humanidad (punto XVI) y, segundo, el derecho internacional ni siquiera conocía en esa época el crimen de desaparición forzada de personas (punto XVII). Luego pondré de manifiesto que la CSJN ni siquiera ha intentado verificar tal costumbre, limitándose a afirmar dogmáticamente su existencia (punto XVIII). A continuación, analizaré -y rechazaré- dos argumentos que están enunciados en la sentencia de la CSJN que, si hubieran prosperado, habrían podido obviar los problemas de legalidad que causa el recurso al derecho consuetudinario; primero, me referiré al argumento de la CSJN de que la previsión del delito de secuestro de personas en el Código penal con anterioridad al hecho es suficiente para satisfacer el principio de legalidad (punto XIX); después me ocuparé del argumento de que un tribunal interno al juzgar crímenes internacionales debe aplicar exclusivamente las reglas y principios del derecho penal internacional, sin estar vinculado a los principios del derecho constitucional argentino, y que ésto es una exigencia de la Constitución argentina (punto XX).”

“A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes. Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.  La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente representa al pueblo como titular del poder del Estado.  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN".