(continuación)
Reiteramos entonces que bajo tales lineamientos, válidas resultan ser las
apreciaciones del señor Fiscal en cuanto expresa que “…sólo
una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario permitiría
afirmar que violaciones al ius in bello (derecho en la guerra) aplicable a situaciones de conflicto armado interno
acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como diré de seguido, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto
armado interno de acuerdo al derecho
internacional aplicable…”.
Sin embargo el
enfrentamiento de unas horas, poco más de un día, en el Ataque al Regimiento de
Infantería de La Tablada, fue considerado por la Comisión I.D.H. como
suficiente causa como para que se aplicara el DIH. Sobre esto último, es menester señalar que “…si bien los Convenios de Ginebra –en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe
entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el
Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, tiempo después del hecho
cuyo análisis nos convoca…”.
“…En su artículo 1 dispone el presente Protocolo,
que desarrolla y completa el artículo 3
común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus
actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de
un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas, concertadas y aplicar
el presente Protocolo´…”.“…A continuación se
agrega que el Protocolo […] no se aplicará
a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos,
que no son conflictos armados´…”.
“…Desde
las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto
armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de
organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un
control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que
permita aplicar la normativa del Protocolo, a su vez, los grupos deben tener
capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera
continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del
Estado afectado…”.
Sin perjuicio de ello, “…debe decirse que en la jurisprudencia
del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas
entre las fuerzas beligerantes, esto es, una
confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos
en nuestro país…”.“…La cuestión de la
gravedad del conflicto fue también tratada
recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo II
para que se
configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones
del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, la Corte expresó
que la violencia del conflicto debe ser
sostenida y haber alcanzado cierto grado de
intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del
grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un
período prolongado y el control ejercido sobre el territorio…” (Caso “Lubanga Dyilo”,
ICC-01/04-01/06, Pre Trial Chamber, 29 de enero de 2007). “…Conforme lo reseñado, se advierte que, tal como surge del
Protocolo Adicional II de 1977, uno de
los parámetros que, al menos en la década de
1970, determinaba el estándar mínimo del concepto
de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones
en pugna…”.
Es por ello que, tal y como refiere el doctor Auat respecto del
PRT-ERP,
como no puede acreditarse que la organización “Montoneros” haya tenido control sobre una
parte sustancial del territorio argentino, se debe concluir que las
operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno –tal como ése se consideraba a la época del hecho, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos
los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional II a esos Convenios”.
Más adelante, el dictamen Fiscal esgrime
un argumento más para refrendar su singular tesitura, expresando que
“…Por
otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la
existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco puede
sostenerse que [“Montoneros”] haya podido desarrollar acciones armadas de
una envergadura tal que puedan ser consideradas un
conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del
territorio como requisito ineludible, no podría
considerarse que el hecho analizado en las presentes actuaciones alcanzó la categoría de un
conflicto armado…”.
No se computan, en el dictamen Fiscal referido, alrededor de 22.000 hechos imputados
a las organizaciones subversivas… Téngase en cuenta que en un evento menor, en
el Asalto al Cuartel Militar de La Tablada, – un
solo hecho, al que nos hemos referido en
forma reiterada precedentemente- la Comisión interamericana de los Derechos
Humanos, in re Abella, resolvió que se trataba
de un acto de guerra. Un conflicto armado no
internacional… Ello nos revela que algo no anda bien. Ese resultado arbitrario
redundará en perjuicio de alguna de las partes. O asiste razón a nuestra
justicia y es valedera la tesitura que ella sustenta o, caso contrario, asiste
razón a la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos quien calificó como conflicto armado no internacional un evento que
nuestra justicia, se cuida de calificar de tal forma.
Las conclusiones a las que arribara
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no son opiniones aisladas,
carentes de sustento jurídico alguno. Muy por el contrario, si recurrimos al
Comité Internacional de la Cruz Roja, podemos establecer que la fanatizada
postura de nuestros jueces, de nuestra
justicia con minúscula, de nuestra “justicia retaliativa y cainista”, no es acompañada por la mayoría de la doctrina
internacional. Teniendo en cuenta la actitud rectora del C.I.C.R.,
cuando ese organismo internacional, dictamina con relación a este tema, nos
señala un rumbo a seguir que, para la mayoría de las naciones, es su Norte. Reseña el Comité que “Según
el DIH, los CAI son los conflictos en que se enfrentan Estados (o un Estado y
un movimiento de liberación nacional siempre que se cumplan ciertas
condiciones1). De conformidad con el artículo 2 común de los Convenios de
Ginebra de 1949, las
disposiciones
de estos tratados se aplican en todos los casos de guerra declarada o de «cualquier otro
conflicto armado que surja» entre dos o varios Estados Partes en esos Convenios, aunque uno
de ellos no reconozca el estado de guerra. Como explica Jean Pictet en sus
Comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra: «Toda diferencia entre dos Estados que ocasione la
intervención de fuerzas armadas es un conflicto armado en el sentido del artículo 2
aunque una de las Partes niegue la existencia del estado de guerra. Ni la duración del
conflicto ni la mortandad que éste cause influyen en modo alguno en esa definición». En los años que
han pasado desde que se aprobaron los Convenios, pocas veces se ha considerado
que la duración o la intensidad sean elementos constitutivos para la existencia de un CAI.” Últimamente, sin
embargo, se ha puesto en tela de juicio este enfoque, indicando que las hostilidades deben alcanzar
cierto grado de intensidad para poder calificarlas de conflicto armado, lo que
significa que haría falta cumplir un criterio de intensidad para poder
calificar un
uso de la fuerza entre Estados como un CAI. Según esta opinión, los usos
aislados o esporádicos de fuerza armada entre Estados son «incursiones
fronterizas», «incidentes navales», «choques», y otras «provocaciones armadas»
que no pueden ser clasificados como CAI a causa de la baja intensidad de
violencia que acarrean. Por esta razón, esos Estados no las han clasificado
explícitamente como CAI.
Además
de que domina la opinión jurídica contraria, se reconoce que debería mantenerse
la ausencia de un requisito de umbral de intensidad para clasificar una
situación como CAI, a fin de evitar controversias de orden jurídico y político
sobre si se ha alcanzado el umbrala la luz de los hechos específicos. Por lo
que respecta a la protección, también hay razones convincentes para no
relacionar la existencia de un CAI con un umbral de violencia. Para ilustrar
este punto de vista, basta un solo ejemplo: según el III Convenio de Ginebra,
los miembros de las fuerzas armadas de un Estado que se opone a otro que son
capturados por las fuerzas armadas del Estado adversario, llenan los requisitos
para que les confiera el
estatuto
de prisioneros de guerra, independientemente de que haya realmente enfrentamientos
entre los dos Estados. El estatuto de prisionero de guerra (PG) y el trato que
éste debe recibir están bien definidos en el DIH, incluido el hecho de que un
PG no será perseguido por actos de guerra lícitos. Es bastante evidente que el
personal militar capturado no gozaría de una protección jurídica equivalente
solo de conformidad con el derecho interno del Estado detenedor, aunque este
ordenamiento esté complementado con el derecho internacional de los derechos
humanos. El hecho de que en una situación particular un Estado no haga
explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole, a un CAI no es
óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos
armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que
se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera
negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento
conserva hoy toda su validez.”
En
debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual
dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como
internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas
situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los
conflictos. Cabe
recordar que la distinción esencial entre conflicto
armado internacional y no internacional es
la calidad de las partes implicadas. Mientras
que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo
armado organizado no estatal (la parte no
estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay,
aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas
que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas.
Lo que sí se
observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que
se ha extendido, como se expondrá más adelante. Cabe recordar al
menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida
como un CANI según el artículo 3 común:
i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y
ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad”. (Capítulo 621)
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