Capítulo 629 - En nuestro país, supuestas normas de DPI no prevalecen sobre los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional.

 

                                                                           

(continuación)

En cambio, el tribunal, tras reconocer la inaplicabilidad de la norma internacional hasta que se incorpore al ordenamiento interno, argumenta que el mandato o prohibición que la norma interna incorpora existía ya con anterioridad y por tanto su aplicación no sería retroactiva respecto del mandato o prohibición que recoge.  Con esta argumentación obvia el tribunal dos problemas fundamentales: el primero el de la taxatividad como requisito de un principio de legalidad férreo propio de nuestro ordenamiento y que la costumbre es incapaz de proporcionar.  El segundo el referido al principio de legalidad de las penas. La costumbre como fuente de Derecho penal no puede cumplir con las exigencias que nuestro ordenamiento, jurisprudencia y doctrina atribuyen al principio de legalidad: ni con la garantía formal que nuestro Tribunal Constitucional atribuye al principio de legalidad, ni con el fundamento democrático de dicha garantía formal, ni, sobre todo, con su vertiente material, que consiste no sólo en la preexistencia del mandato o prohibición sino también en la exigencia de taxatividad.

 

Que la costumbre internacional no cumple con la exigencia de taxatividad es especialmente evidente en el delito de lesa humanidad cuya definición ha evolucionado notablemente desde Núremberg hasta nuestros días, como la propia Sala reconoce. Baste sólo recordar que en el momento en que se elabora el Estatuto del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia (1991) todavía no está muy clara la existencia de un crimen contra la humanidad independiente de la situación de guerra en el Derecho internacional consuetudinario. Si la Sala realmente hubiese querido ser respetuosa con el principio de legalidad debería haber indagado cuál era el concepto de crimen contra la humanidad en la costumbre internacional en el momento en que se cometieron los hechos, lo que resulta prácticamente  imposible, dada la falta de taxatividad de una costumbre.”.

 

En los casos en que, de forma similar, nuestra justicia tiene que indagar al respecto, no lo hace y lisa y llanamente se pronuncia,  afirmando que sólo el transcurso del tiempo, es suficiente como para declarar extinguida la acción penal, sobreseyéndose a los imputados o sea a los guerrilleros subversivos. Opina el profesor español Jiménez de Asúa que: “El definitivo obstáculo para que pueda considerarse válida en Derecho, la justicia hecha en Núremberg, proviene de haberse violado el principio nullum crimen, nullum poena sine previa lege, y de haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal de gravísima trascendencia”.

 

“Crítico con esta idea de la relajación del principio de legalidad, en el Derecho interno respecto de los delitos internacionales desde la doctrina argentina, se muestra  Malarino, ob. cit. pp. 53 y ss, quien desde la naturaleza compleja del Derecho penal internacional,  concluye que el nullum crimen, como garantía fundamental consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, debe ser aplicado estrictamente incluso tratándose de crímenes internacionales, lo que coincide con la posición del gobierno argentino quien hizo una reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...” (También Alemania), “...lo que revela “la explícita actitud del Estado argentino contraria a privar al derecho penal internacional de la garantía del principio de legalidad” –el entrecomillado pertenece a Ferrante, citado por Malarino p. 57-. Defiende  por tanto Malarino, con razón, que frente a un principio de legalidad propio del Derecho internacional que ofrece menos garantías que el reconocido por el Derecho interno la solución del conflicto en favor de aquella norma que prevea mayores garantías resulta la única acorde con el Estado de Derecho, donde la gravedad de los delitos no debe llevar a una disminución de las garantías básicas.” (Confr. Cap. 513). “El tribunal (de España)  tendría que argumentar que se trata de una ley más favorable que la aplicable en el momento de comisión de los hechos. Pero  esta argumentación no es posible pues el crimen contra la humanidad incorpora un plus de injusto y de pena del que carecen los delitos comunes aplicables a los hechos antes de su incorporación al Código y ni siquiera con la aplicación del genocidio podría haberse llegado a una pena tan alta como la que surge de la aplicación del 607 bis.  A mayor abundamiento, repetimos,  “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos. En nuestro sistema jurídico los tribunales deben sujetarse estrictamente a la Ley interna. No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho penal internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario”.

 “Con respecto a la cláusula “en las condiciones de su vigencia”, ella significa que los tratados se incorporan al derecho argentino “con las reservas y declaraciones interpretativas si las hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas integran el tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacional que nuestro país asume”. “En las condiciones de su vigencia” no significa en las condiciones en que fue redactado el tratado, sino “sólo en los términos de la ley que los aprueba y sólo en los términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se introducen en el momento de realizarse el depósito por parte del Poder Ejecutivo, los tratados tienen validez para nosotros”.

 

Por ejemplo, en el caso de la rúbrica de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que bajo la denominación de “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” fue adoptado por nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994,  su incorporación al derecho interno argentino tenía una exigencia ya que se  incorporaba “en las condiciones de su vigencia”. Llave de entrada que le permitió ostentar jerarquía constitucional.  En casos similares a éste, el artículo 27 de nuestra Carta Magna, opera como filtro.  Un tratado, o convención o similar, puede ser incorporado al derecho interno siempre y cuando sus cláusulas estén de conformidad “con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Su incorporación, como afirmamos precedentemente, se hizo en los términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se introdujeron oportunamente, a fin de dar taxativo cumplimiento a lo preceptuado en el citado artículo. En ocasión de presentar nuestro país el instrumento de ratificación, el  5 de septiembre de 1984, concretó una reserva y diversas declaraciones interpretativas, que a las que hicimos alusión precedentemente. El instrumento de ratificación lleva fecha 14 de agosto de 1984. Allí se consignó:” Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención (Americana) sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.”.

 

De allí que se desprenda, sin hesitación alguna, que si deseamos que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, comprendan hechos acaecidos con anterioridad a tal ratificación, habría que seguir los pasos pertinentes para aclararlo jurídicamente.  Lo que comprendería una eventual reforma constitucional con respecto a las condiciones de la vigencia de tal instrumento, previo a modificar las reservas y declaraciones interpretativas que oportunamente se efectuaron. Creemos que, entenderlo de otra forma, significaría que esta Convención  no complementa, ni perfecciona ni explicita los preceptos constitucionales. Es imposible de ser integrado a la Parte Primera de nuestra Constitución Nacional o de ser armonizado con ella. Los Tratados Internacionales referidos a los DD.HH. complementan, perfeccionan y explicitan los preceptos constitucionales  “Tal complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse o mortificarse un derecho contenido en la Primera Parte de la Constitución, sino que deberá integrárselo, armonizárselo, con los derechos contenidos en los tratados internacionales” otorgando, carácter explícito, a los derechos implícitos del art. 33 de la Ley Fundamental. (Confr. Capítulo 514). En similar línea de pensamiento, el convencional Humberto Quiroga Lavié dijo: “lo que hace la nueva norma de la Constitución es afirmar claramente la supremacía de la Constitución por encima de todo el resto del ordenamiento jurídico colocando a las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos por encima del resto del ordenamiento jurídico, es decir, de los tratados que no son de derechos humanos y del resto del ordenamiento jurídico, respetando el art. 30 de la declaración de necesidad de la reforma, que habilita precisamente este tema.”.

Capítulo 628 - Donde se habla de las "instrucciones" dadas por la Procuraduría General de la Nación, a los fiscales de su dependencia.

(continuación)

A propósito de esta última afirmación en la web española www.lainformación.com  se reproduce con fecha 14 de junio de 2013, un cable de la agencia EFE que sintetiza los sentimientos que abrigan, ciertos países africanos, respecto a cuestionadas actitudes de la CPI, relacionadas con causas seguidas ante sus estrados a imputados africanos.  Nos dice: “Ruanda acusó hoy de "colonialismo judicial" en África a la Corte Penal Internacional (CPI), que negó ese extremo, subrayó su neutralidad política y afirmó "trabajar con y para las víctimas" de las masacres sucedidas en el continente. “La justicia internacional es un asunto político: es un hecho. Lo que los africanos quieren es justicia. Lo que los africanos no quieren es colonialismo judicial", aseguró hoy la ministra ruandesa de Asuntos Exteriores Mushikiwabo. En un debate sobre los niveles de independencia en África celebrado en Libreville, en el que también intervino la fiscal jefe de la CPI, la gambiana Fatou Bensouda, Mushikiwabo señaló que "los líderes africanos no son juzgados, sino perseguidos". Asimismo, la jefa de la diplomacia ruandesa pidió la no interferencia política del tribunal (algo que muchos líderes africanos dan por hecho), y aseguró que "la mayoría de los africanos creen en la CPI". No obstante, los estratos sociales más bajos del continente -que constituyen la mayor parte de la población africana- tienen una idea muy vaga de los cometidos del tribunal con sede en La Haya. "Mi país no es signatario del Estatuto de Roma (que puso en marcha la CPI en 2002), y quizá por eso yo pueda hablar con mayor libertad", agregó Mushikiwabo en la primera jornada del Foro Nueva York África, que se celebra hasta el domingo en Gabón. Por su parte, la fiscal jefe de la CPI consideró que el tribunal "no es un problema, sino parte de la solución", y espetó a la ministra ruandesa: "Decir que la labor de la CPI hace colonialismo judicial es, con todos mis respetos, una declaración desafortunada". "La CPI respeta la soberanía, no sustituye los sistemas nacionales: los complementa. Si hay crímenes que ocurren en tu país, no tienes sólo el deber, sino también la responsabilidad de investigarlos y penalizarlos. Y, si no lo haces, la CPI lo puede hacer", aseveró Bensouda. "Olvidamos -continuó la abogada gambiana- que en todas las situaciones (violentas en África) hay víctimas. Y todas estas víctimas son africanas. Hay que recordarlas y pensar que necesitan justicia. Nosotros trabajamos con y para las víctimas de África”. “Hacemos -agregó- un trabajo judicial, no político. Lo que pasa es que ahora hay decisiones políticas tomadas por perpetradores de crímenes". Bensouda apuntaló sus declaraciones señalando que la mayoría de los 54 países del continente son signatarios del Estatuto de Roma y que el primero en hacerlo fue Senegal. "Cuando lo ratificas, estás dentro. No es justo decir que es colonialismo, porque eso viene de fuera. Buena parte de los jueces de la CPI son africanos. Ahora mismo, la CPI está con y dentro del continente africano", apostilló la gambiana. Para la fiscal jefe de la CPI, la idea detrás de la creación del tribunal es "terminar con la impunidad porque, durante mucho tiempo, los perpetradores de crímenes estaban blindados". Y apuntó: "Muchas de las desigualdades en África existen por la ausencia de ley".

"El problema no es el concepto de la CPI, sino su funcionamiento", replicó Mushikiwabo, quien criticó los esfuerzos de los propios países africanos contra la impunidad con un retórico "¿Dónde está nuestro tribunal penal para nuestros crímenes?" Cherie Blair, esposa del exprimer ministro británico Tony Blair, trató de aunar las posturas de las dos ponentes, e indicó que "Ruanda consiguió establecer un sistema" aceptado para juzgar a los responsables del genocidio de 1994. "Si existe un sistema judicial nacional apropiado, es el lugar para juzgarlos", subrayó Blair. Durante la última reunión de la Unión Africana (UA), a finales del pasado mayo, los líderes de la organización continental solicitaron a la CPI que retirara los cargos -entre ellos de crímenes de lesa humanidad- que les imputa a algunos jefes de Estado de países miembros como Sudán o Kenia. A este respecto, Bensouda dijo que "los imputados por la CPI se han convertido en los jefes de Kenia, pero éso es el resultado de un proceso democrático y eso no puede hacer que se anulen los casos". La fiscal de la CPI también recordó que la mayoría de los casos africanos comenzaron a petición de los propios Estados, y que también investigan en más países del mundo, como Colombia, Honduras y Afganistán. En la cumbre de la UA en mayo, el primer ministro etíope, Hailemariam Desalegn, llegó a considerar la labor de la CPI una "caza racial". Más de 180 líderes internacionales, incluidos varios jefes de Estado, intervienen en el Foro Nueva York África, que analiza en Libreville el potencial del continente africano en el siglo XXI.”

Regresando a la Argentina, se desprende de las Instrucciones a los Fiscales, emanadas de la Procuraduría General de la Nación, destinadas a unificar la interpretación de las normas y costumbres internacionales relacionadas con delitos de tal laya, que el Ministerio Público Fiscal se habría enredado en su propia madeja. Tales instrucciones resaltan dos puntos de suma importancia. Dos puntos, de particular trascendencia, no suficientemente profundizados. Uno relacionado con la ley internacional a aplicar conforme ciertas circunstancias, y respetando los tratados y convenciones relacionados con la irretroactividad de la norma penal más gravosa al imputado. El otro punto se refiere a las exigencias  requeridas, para viabilizar la aplicación de la figura penal internacional delitos de lesa humanidad. En lo pertinente debemos traer a colación que las “instrucciones” refieren, en su parte pertinente, lo siguiente: “De todos modos, es evidente que la aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a los hechos del caso, violaría la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos de una categoría que importa consecuencias penales más severas que las que acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo).” “Contrariamente a lo que se sostiene en el dictamen del Fiscal de Cámara de Rosario, no existen elementos para afirmar que el PRT-ERP o alguna otra organización armada de la década de 1970 haya tenido control territorial o un poder tal que pueda dar lugar al uso de la categoría de los crímenes contra la humanidad, ni siquiera tal como se la entendió a partir de la década de 1990 (cf. punto III -B-)”.

“Gil Gil señala las deficiencias que, en sentido lato, se encuentran en la interpretación y aplicación en los hechos, de ciertas leyes internacionales. Refiere la distinguida docente universitaria de España: “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos. En nuestro sistema jurídico los tribunales deben sujetarse estrictamente a la Ley interna. No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho Penal Internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario.”( http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-r1.pdf ) 

In re Lariz Iriondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo  “que los hechos por los cuales se requería una extradición no podían ser considerados crímenes contra la humanidad al momento de su comisión”. O sea el tribunal se permitió al parecer recalificar la actividad del imputado, sustituyendo la actividad del juez natural de la causa, en trámite ante la justicia española. En el fallo comentado los jueces Maqueda y Zaffaroni afirmaron que "[...] esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención".  

Un detallado análisis de las “Normas Consuetudinarias”, posiblemente nos llevarían a distinta conclusión, por cuanto el terrorismo, como modalidad de guerrilla, de antiguo era considerado un delito internacional. Un antecedente interesante, relacionado con las afirmaciones de nuestra Corte Suprema de Justicia, en casos similares al citado  precedentemente, lo constituye la doctrina auspiciada por el penalista español Antonio Quintano Repollés,  quien define al delito internacional expresando que  “es la conducta considerada por el legislador como contraria a la norma de cultura  reconocida por la comunidad y lesiva de los bienes jurídicamente protegidos, procedente de una persona imputable, que manifiesta con su agresión peligrosidad social”. Al contrario de lo que se afirma ligeramente, debemos añadir a lo que es público y notorio, respecto a la génesis del delito internacional, en la historia casi reciente, que no pueden dejarse de lado las Conferencia Internacionales Para la Unificación del Derecho Penal, celebradas a partir de 1927 que intentaron lograr textos tipos en materia de piratería, falsificación de moneda, trata de esclavos, de mujeres y de niños, de terrorismo, etc una vez finalizada la Gran Guerra. O sea que,  el derecho internacional consuetudinario, ya consideraba al terrorismo como delito internacional, con todas sus consecuencias, en la segunda década del Siglo XX.”

“Resulta ilustrativo al respecto, volver a repasar lo que opinó la justicia española sobre el Principio de Legalidad in re Adolfo Scilingo. Advertimos que la Sala Penal  por medio de uno de sus vocales, el ponente en la ocasión,  señaló lo siguiente: “La doctrina española suele incluir como concretas exigencias del principio de legalidad, además de la reserva de ley, el principio de tipicidad o taxatividad de la ley penal, la prohibición de la analogía y la irretroactividad de la ley penal desfavorable.  En mi opinión la regulación del principio de legalidad en nuestro Derecho, que recoge un principio de legalidad férreo y estricto, impide aplicar directamente por los tribunales penales costumbres internacionales, ya que éstas no puede responder a las exigencias tanto formales como materiales que nuestro ordenamiento atribuye a este principio , y por tanto tampoco se puede apelar a la preexistencia de una costumbre internacional para justificar la aplicación retroactiva de un precepto como ha hecho la Audiencia Nacional  (española)  en este caso”.

 

Refiere este tribunal de España que “ello no supone infracción alguna del principio de legalidad. Para ello argumentan que la norma penal de Derecho (Penal) interno del art. 607 bis en realidad incorpora en nuestro Derecho una norma preexistente de Derecho internacional público que además goza del carácter de ius cogens internacional y por tanto tiene validez obligatoria erga omnes. Reconoce la Sala que la norma internacional no establece la sanción penal y a pesar de ello, el tribunal se declara vinculado tanto por la norma interna como por la internacional, cuando en realidad la constatación de la ausencia de una sanción penal determinada en la norma internacional debería haberle llevado al reconocimiento de su carácter non self executing, lo que impide sin más la aplicación directa por el tribunal interno.  

Capítulo 627 - Alfonsín ordenó enjuiciar a los integrantes de las sanguinarias agrupaciones subversivas, que hubieran cometido delitos aberrantes.

 

 

 

 

 

(continuación)

No podemos resistir la tentación de acudir a la fundamentación del decreto 157/83 PEN, el que en sus considerandos, hace referencia a la amplia amnistía sancionada por el Congreso Nacional en 1973, durante el gobierno constitucional del doctor Héctor J. Cámpora y a la posterior aparición de una serie de personajes que  “instauraron formas violentas de acción política con la finalidad de acceder al poder mediante el uso de la fuerza,…” El citado decreto del PEN asevera: “Considerando: Que en el mes de mayo de 1973 los órganos constitucionales de la legislación sancionaron una amplia y generosa amnistía, con el propósito de poner punto final a una etapa de enfrentamientos entre los argentinos, y con la aspiración de que esa decisión de los representantes del pueblo sirviera como acto inaugural de la paz que la Nación anhelaba. Que el cumplimiento de ese objetivo se vio frustrado por la aparición de grupos de personas, los que, desoyendo el llamamiento a la tarea común de construcción de la República en democracia, instauraron formas violentas de acción política con la finalidad de acceder al poder mediante el uso de la fuerza. Que la actividad de esas personas y sus seguidores, reclutados muchas veces entre una juventud ávida de justicia y carente de la vivencia de los medios que el sistema democrático brinda para lograrla, sumió al país y a sus habitantes en la violencia y en la inseguridad, afectando seriamente las normales condiciones de convivencia, en la medida que éstas resultan de imposible existencia frente a los cotidianos homicidios, muchas veces en situaciones de alevosía, secuestros, atentados a la seguridad común, asaltos a unidades militares,  de fuerzas de seguridad y a establecimientos civiles y daños; delitos todos estos que culminaron con el intento de ocupar militarmente una parte del territorio de la República."

"Que la dimensión que alcanzaron estos flagelos en la sociedad argentina no puede explicarse sólo por motivos racionales, debe reconocerse la existencia de intereses externos que seleccionaron a nuestro país para medir sus fuerzas. Que la instauración de un estado de cosas como el descripto derivó asimismo en la obstrucción de la acción gubernativa de las autoridades democráticamente elegidas, y sirvió de pretexto para la alteración del orden constitucional por un sector de las fuerzas armadas que, aliado con representantes de grupos de poder económico y financiero usurpó el gobierno y, mediante la instauración de un sistema represivo ilegal, deterioró las condiciones de vida del pueblo, al cual condujo además al borde de una crisis económica y financiera, una guerra y a la derrota en otra, y sin precedentes. Que la acción represiva antes aludida, si bien permitió suprimir los efectos visibles de la acción violenta y condujo a la eliminación física de buena parte de los seguidores de la cúpula terrorista y de algunos integrantes de ésta, sin perjuicio de haberse extendido a sectores de la población ajenos a aquella actividad, vino a funcionar como obstáculo para el enjuiciamiento, dentro de los marcos legales, de los máximos responsables del estado de cosas antes resumidos, la preferencia por un sistema basado en la acción directa de órganos autorizados por la autoridad instaurada no dejó margen para la investigación de los hechos delictivos con arreglo a la ley”. (Confr. Capítulo 447).

Recordemos que el titular del Poder Ejecutivo Nacional de entonces, quien rubricó el citado decreto, fue el doctor Raúl R. Alfonsín, de quien no puede dudarse su vocación democrática y su idoneidad para tratar temas como el aludido. Puso de relieve  el entonces presidente constitucional, que la actividad de los sanguinarios elementos subversivos, que asolaron a nuestro país en la Década del 70, culminando con el frustrado intento de ocupar militarmente a nuestro país, que la dimensión de tales flagelos “no puede explicarse sólo por motivos racionales, debe reconocerse la existencia de intereses externos que seleccionaron a nuestro país para medir sus fuerzas.”. Explicación genuina y acorde a los sucesos que todos hemos padecido y que, en la actualidad, gran parte de la población parece olvidar.  Quien tuvo la “osadía” de hacer comparecer ante la Justicia, con mayúscula, a los principales militares imputados de delitos aberrantes, a nuestro juicio tenía la mayor autoridad para analizar lo sucedido y evaluar con precisión quienes son los principales responsables desde todo punto de vista, en el bando de los sediciosos. No puede ser que, para el caso de los imputados militares, el Dr. Alfonsín merezca nuestra gratitud, pero cuando los imputados son los principales cabecillas de las facciones de los sanguinarios subversivos, se intenta explicar que ellos eran “jóvenes idealistas”.  Los sanguinarios atentados que intelectualmente pergeñaron, los eventos aberrantes que materialmente concretaron, no pueden ser reducidos a la mínima potencia, en el afán ideologizante de salvar sus cabezas. En nuestro caso, observamos con gravísima preocupación, que el Ministerio Público Fiscal, aparentemente se empeña en destacar la magnitud del agravio a la supuestas víctimas del accionar de los imputados militares, ignorando completamente la  actividad de los insurrectos,  destacada en aquél decreto firmado por el presidente constitucional de todos los argentinos, que coloca las cosas como debe ser. El Dr. Alfonsín ordenó que se sometiera a la Justicia, con mayúscula, a los cabecillas de los grupos subversivos anteriormente aludidos. No dudamos un ápice que sus razones habrá tenido el otrora Primer magistrado para someter a la Justicia a los imputados por delitos aberrantes subversivos. Sus actuales correligionarios, no hacen honor a tal conducta y al parecer, no tienen el mayor interés en esclarecer la realidad.

Hemos advertido que las instrucciones dadas a los fiscales, en el sentido de que  obstaculicen calificar eventualmente como delitos de lesa humanidad, la actividad criminosa por integrantes de las bandas asesinas, que asolaron nuestro país en torno a la década del 70, se apoyan en una interpretación arbitraria de la jurisprudencia internacional. Pero al parecer tal circunstancia, grave de por sí, ya que perjudicaba la búsqueda de la verdad, se vio complementada negativamente, como se ha dicho anteriormente, cuando expresa el Ministerio Fiscal, que no es posible cambiar la calificación otorgada  a ciertos eventos, so pretexto de que no es posible aplicar la ley penal retroactivamente, en perjuicio de los justiciables.

 

Sintéticamente, para el Ministerio Fiscal, sólo pueden cometer delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra quienes son funcionarios estaduales o para estaduales. Los imputados que no tienen relación con el Estado, al tiempo de cometer el evento criminoso, no pueden ser perseguidos por la justicia, sino como acusados de cometer eventualmente delitos comunes. Vale decir que la Justicia Internacional  no puede someter a proceso a tales imputados. Tal aserto no es receptado, en el mundo, sino por algún país, creemos que solamente la Argentina. No está demás volver sobre lo que sostiene  nuestra justicia sobre los delitos de lesa humanidad y destacar, asimismo,  una petición que se efectuó recientemente en España solicitando que los eventos imputados a los miembros de ETA sean calificados como delitos de lesa humanidad. (Conf. Cap.504)

En las anteriormente aludidas instrucciones, impartidas por la Procuraduría General de la Nación a los funcionarios de su dependencia, el 20 de noviembre de 2007 en el sentido de la actitud que debía imperiosamente adoptar, cuando se presentaran casos judiciales,  en que se pusiera en duda sobre si son delito internacionales o no, los eventos criminosos que se imputaron a integrantes de las organizaciones subversivas, y por ende si son imprescriptibles e inamnistiables, se pone de relieve una postura cuasiideologizada y no tan jurídica. Taxativamente se les ordenaba que sostuvieran la conocida tesis de que a los guerrilleros subversivos, actuantes en la Década del 70, no se le podía imputar delitos internacionales.  Las directivas reconocían fundamento, en ciertos aspectos, en la doctrina que hace años se aplicaba.  Hoy  en día tal doctrina es desdeñada por la aplicación lisa y llana de jurisprudencia que contradice tales afirmaciones.

Sintéticamente se señala que, a juicio del entonces titular de la Procuración General de la Nación,  lo que distingue a un delito de lesa humanidad de un delito común,  son las atrocidades cometidas por los gobiernos en perjuicio de grupos civiles, bajo su control y jurisdicción. O sea un ejercicio depravado y despótico del poder gubernamental. Para la época en que fue emitido este dictamen, posiblemente todavía estaba en boga, la citada teoría. Pero a la fecha la misma es inaplicable. El derecho internacional humanitario consuetudinario, nos señala que, pretorianamente los Tribunales internacionales llegaron a la conclusión, de que quien o quienes no pertenecen a un gobierno ni integran organizaciones cuasi-gubernamentales, pueden ser imputados como autores de tales delitos gravísimos. Desde hace años, ya no es una condición de procedibilidad, como pretende la Procuración General, la pertenencia a un gobierno o a una organización afín a él. Prueba de ello es la cantidad de civiles en tales condiciones, guerrilleros que son líderes de organizaciones marginales, que se encuentran imputados ante la Corte Penal Internacional.

 

Uno de ellos, condenado por la CPI hace escasos días,  es el civil Thomas Lubanga Dylo quien es uno de los cabecillas de un “ejército” denominado por ellos como “Ejercito del Señor”. Imputado por haber incorporado a la fuerza a jóvenes, de distinto sexo, a fin de luchar para este núcleo, en el caso de los varones, y para distracciones sexuales o esclavas sexuales, en el caso de las niñas. Otro de los delitos que se les imputa a estos guerrilleros, que no tienen relación con un Estado ni con una organización cuasi-gubernamental, es precisamente el delito de lesa humanidad.  A tal punto que, ante la evidencia del cúmulo de procesados de ese origen, se criticó en Europa a la C.P.I. calificando su proceder, como una suerte de “africanización de la política judicial”. (Confr. Capítulo 509)

Capítulo 626 - Se entiende como "parte no estatal" en un CANI un grupo armado con cierto grado de organización.

 

 

 

 

 

(Continuación)

Los  choques directos entre grupos armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. “En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha sido utilizada por algunos ejércitos como justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles.

 

La guerra urbana ha planteado dificultades particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades. Otra tendencia notable en los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico y los que no, pues existen grupos armados no estatales que han surgido de la actividad criminal organizada.

 

Cabe recordar que, a pesar de algunos puntos de vista contrarios, la motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados en un CANI. Las recientes situaciones de tensiones civiles en África del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen, los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya existentes. Por esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia. Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo”.

 

Destacamos que la Conferencia hizo especial hincapié, en la circunstancia de que  “ni la duración del conflicto ni la mortandad que éste cause influyen en modo alguno en esa definición. En los años que han pasado desde que se aprobaron los Convenios, pocas veces se ha considerado que la duración o la intensidad sean elementos constitutivos para la existencia de un CAI. Últimamente, sin embargo, se ha puesto en tela de juicio este enfoque, indicando que las hostilidades deben alcanzar cierto grado de intensidad para poder calificarlas de conflicto armado, lo que significa que haría falta cumplir un criterio de intensidad para poder calificar un uso de la fuerza entre Estados como un CAI. Según esta opinión, los usos aislados o esporádicos de fuerza armada entre Estados son «incursiones fronterizas», «incidentes navales», «choques», y otras «provocaciones armadas» que no pueden ser clasificados como CAI a causa de la baja intensidad de violencia que acarrean. Por esta razón, esos Estados no las han clasificado explícitamente como CAI. Además de que domina la opinión jurídica contraria, se reconoce que debería mantenerse la ausencia de un requisito de umbral de intensidad para clasificar una situación como CAI, a fin de evitar controversias de orden jurídico y político sobre si se ha alcanzado el umbral a la luz de los hechos específicos. Por lo que respecta a la protección, también hay razones convincentes para no relacionar la existencia de un CAI con un umbral de violencia.” Señala la Conferencia que  el hecho de que en una situación particular, un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole a un CAI, no es óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento conserva hoy toda su validez.

 

Nos advierte que en debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido. Se detiene en un punto que, nuestra justicia, no ha estudiado suficientemente. Las veces que ha sido citado en algún fallo, fue al pasar, casi sin detenerse. La Conferencia puso especial énfasis en advertir que “ El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.”

“El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

 

Volviendo al dictamen emitido por el titular del Ministerio Público Fiscal, señalemos que, como hemos referido en el capítulo 503 de este ensayo, el Procurador General ha procedido a citar, en forma errónea  “las conclusiones del fallo Tadic originado en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con el fin de sustentar la tesis de que, para que una organización guerrillera cometa crímenes de lesa humanidad, es imprescindible que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él.  Desmintiéndolo, el Tribunal Internacional asignó al tipo penal un alcance mucho más amplio, incluyendo no sólo los actos cometidos por entidades que ejercen el control de facto sobre un territorio particular, sino también los cometidos " por un grupo terrorista o una organización".”. Es evidente que posiblemente debido a alguna negligencia de sus colaboradores, el magistrado pasa por alto, que el mismo tribunal nos dice que el alcance del tipo penal es mucho más amplio, abarcando a los delitos internacionales cometidos por un grupo terrorista o una organización de tal tipo. 

“En el párrafo 655 del fallo – continúa el profesor Manfroni en su brillante precitado artículo-  se señala que lo que se intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno, otorga al acto su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas particulares o agentes del …

Por tanto, de acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente control de un territorio…; actores no estatales pueden ser también posibles autores de crímenes de lesa humanidad".  (…) “En relación a los crímenes de guerra en el caso Tadic, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia examinó la necesidad de que exista una relación entre el delito y un conflicto armado y afirmó que "la existencia de un conflicto armado u ocupación y la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en el territorio no son suficientes para establecer la competencia internacional sobre cada crimen grave cometido en el territorio de la ex Yugoslavia. Para que un crimen caiga dentro del alcance de la jurisdicción del Tribunal Internacional debe establecerse un vínculo suficiente entre el presunto delito y el conflicto armado que dé lugar a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario". («http://es.wikiversity.org/wiki/Crimenes_de_guerra:_Responsabilidad_penal_individual_en_conflicto_interno.(Caso_Dusko_Tadic).  (Confr. Cap.504, 505 y 506 de este ensayo).

No podemos pasar por alto que nuestra Justicia varía el estándar axiológico, conforme los actores de los eventos a juzgar. Lo expresado demuestra palmariamente que si se llega a aprobar por parte del Congreso de la Nación,  el “tratado” o convenio que han rubricado representantes de Irán y de nuestro país, se complica la cosa. En efecto, la Argentina rubricó oportunamente numerosos convenios o tratados internacionales que obligan al país a perseguir a los imputados por delitos de lesa humanidad, reconoce que tales delitos no prescriben, pero  la administración de justicia local, practica el dualismo sin disimulo alguno. En unos casos, cuando el imputado profesa una ideología compatible con la del gobierno, la lenidad y la impunidad se dan la mano. Pero cuando aparece una situación que requiere ser sumamente estricto en las apreciaciones, en la valoración y en las penas pero elásticos en la valoración de los elementos de juicio adquiridos en una investigación, no interesa la conducta anterior. No tiene  precedentes válidos que constituyan una fuente. A los externos no los tiene en cuenta.  Actúa como le place. Recordemos las palabras del representante del ministerio público, citadas anteriormente por el Dr. Manfroni y apreciaremos mejor aún,  la elasticidad con que se producen nuestros jueces en casos relacionados con este tema. Recordemos también, los fundamentos que esgrimió el Estado, a fin de hacer trizas  las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Al parecer las obligaciones que citó el Estado como de cumplimiento imperativo por su origen convencional, en el caso de los atentados, no son tenidas en cuenta en esta oportunidad y se está actuando como vulgares mercachifles, discutiendo que dan los iraníes y a cambio de qué, para que el Estado argentino, decida entregarles la contraseña, que les servirá para poder extraer de la caja el “tesoro” de la absolución” y el cierre de las actuaciones.  No lo veo concretando o intentando concretar con Videla y los suyos una solución que permita que en nuestro país reine la paz. Nunca lo harían. Por lo que, como sí los vemos en tratativas con los dictadores persas, un Estado gobernado por individuos carecientes de convicciones democráticas, violadores públicos y notorios de los Derechos humanos. Creemos que no se entiende para nada la actitud de quienes permiten que nuestro país esté en boca de todos, criticándonos por violar los convenios internacionales que hemos rubricado, y pasibles de las eventuales sanciones del caso.

Acude el Ministerio Público Fiscal, al dictamen del Procurador General de la Nación quien, al fundamentar sus órdenes, pone de relieve que ha evolucionado la fundamentación para distinguir cuando un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra: “Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”

 

“Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”.

Sostiene el Procurador General que “Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armados interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna.

 

Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-“.

Volviendo al caso Larrabure,  resaltamos que el Procurador basa su dictamen en que, desde la época de comisión de los eventos investigados, ha evolucionado la fundamentación para poder distinguir cundo un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra. Señala que, a partir de la sanción del Estatuto del Tribunal Internacional de Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc, posterior a ese Tribunal “se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales, pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario”. Sobre los eventos que damnifican al Teniente Coronel Larrabure, nos dice el Procurador que “resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”.

 

Nos dice la Procuración General de la Nación que, afirmar que las violaciones al jus in bello, aplicable a situaciones de conflicto armado no internacional acontecidas en la década del 70, pueden ser consideradas como crímenes de guerra, sería aplicar en forma retroactiva el derecho penal consuetudinario, lo que se encuentra absolutamente prohibido. De tal afirmación emanada del dictamen citado surge un interrogante: Si aplicar en forma retroactiva, en perjuicio de los sanguinarios subversivos, las normas de derecho internacional penal consuetudinario, está vedado ¿Qué causa motiva que sí sean aplicadas tales normas a los imputados cuando son militares o pertenecen a las fuerzas de seguridad?