Capítulo 629 - En nuestro país, supuestas normas de DPI no prevalecen sobre los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional.

 

                                                                           

(continuación)

En cambio, el tribunal, tras reconocer la inaplicabilidad de la norma internacional hasta que se incorpore al ordenamiento interno, argumenta que el mandato o prohibición que la norma interna incorpora existía ya con anterioridad y por tanto su aplicación no sería retroactiva respecto del mandato o prohibición que recoge.  Con esta argumentación obvia el tribunal dos problemas fundamentales: el primero el de la taxatividad como requisito de un principio de legalidad férreo propio de nuestro ordenamiento y que la costumbre es incapaz de proporcionar.  El segundo el referido al principio de legalidad de las penas. La costumbre como fuente de Derecho penal no puede cumplir con las exigencias que nuestro ordenamiento, jurisprudencia y doctrina atribuyen al principio de legalidad: ni con la garantía formal que nuestro Tribunal Constitucional atribuye al principio de legalidad, ni con el fundamento democrático de dicha garantía formal, ni, sobre todo, con su vertiente material, que consiste no sólo en la preexistencia del mandato o prohibición sino también en la exigencia de taxatividad.

 

Que la costumbre internacional no cumple con la exigencia de taxatividad es especialmente evidente en el delito de lesa humanidad cuya definición ha evolucionado notablemente desde Núremberg hasta nuestros días, como la propia Sala reconoce. Baste sólo recordar que en el momento en que se elabora el Estatuto del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia (1991) todavía no está muy clara la existencia de un crimen contra la humanidad independiente de la situación de guerra en el Derecho internacional consuetudinario. Si la Sala realmente hubiese querido ser respetuosa con el principio de legalidad debería haber indagado cuál era el concepto de crimen contra la humanidad en la costumbre internacional en el momento en que se cometieron los hechos, lo que resulta prácticamente  imposible, dada la falta de taxatividad de una costumbre.”.

 

En los casos en que, de forma similar, nuestra justicia tiene que indagar al respecto, no lo hace y lisa y llanamente se pronuncia,  afirmando que sólo el transcurso del tiempo, es suficiente como para declarar extinguida la acción penal, sobreseyéndose a los imputados o sea a los guerrilleros subversivos. Opina el profesor español Jiménez de Asúa que: “El definitivo obstáculo para que pueda considerarse válida en Derecho, la justicia hecha en Núremberg, proviene de haberse violado el principio nullum crimen, nullum poena sine previa lege, y de haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal de gravísima trascendencia”.

 

“Crítico con esta idea de la relajación del principio de legalidad, en el Derecho interno respecto de los delitos internacionales desde la doctrina argentina, se muestra  Malarino, ob. cit. pp. 53 y ss, quien desde la naturaleza compleja del Derecho penal internacional,  concluye que el nullum crimen, como garantía fundamental consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, debe ser aplicado estrictamente incluso tratándose de crímenes internacionales, lo que coincide con la posición del gobierno argentino quien hizo una reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...” (También Alemania), “...lo que revela “la explícita actitud del Estado argentino contraria a privar al derecho penal internacional de la garantía del principio de legalidad” –el entrecomillado pertenece a Ferrante, citado por Malarino p. 57-. Defiende  por tanto Malarino, con razón, que frente a un principio de legalidad propio del Derecho internacional que ofrece menos garantías que el reconocido por el Derecho interno la solución del conflicto en favor de aquella norma que prevea mayores garantías resulta la única acorde con el Estado de Derecho, donde la gravedad de los delitos no debe llevar a una disminución de las garantías básicas.” (Confr. Cap. 513). “El tribunal (de España)  tendría que argumentar que se trata de una ley más favorable que la aplicable en el momento de comisión de los hechos. Pero  esta argumentación no es posible pues el crimen contra la humanidad incorpora un plus de injusto y de pena del que carecen los delitos comunes aplicables a los hechos antes de su incorporación al Código y ni siquiera con la aplicación del genocidio podría haberse llegado a una pena tan alta como la que surge de la aplicación del 607 bis.  A mayor abundamiento, repetimos,  “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos. En nuestro sistema jurídico los tribunales deben sujetarse estrictamente a la Ley interna. No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho penal internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario”.

 “Con respecto a la cláusula “en las condiciones de su vigencia”, ella significa que los tratados se incorporan al derecho argentino “con las reservas y declaraciones interpretativas si las hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas integran el tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacional que nuestro país asume”. “En las condiciones de su vigencia” no significa en las condiciones en que fue redactado el tratado, sino “sólo en los términos de la ley que los aprueba y sólo en los términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se introducen en el momento de realizarse el depósito por parte del Poder Ejecutivo, los tratados tienen validez para nosotros”.

 

Por ejemplo, en el caso de la rúbrica de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que bajo la denominación de “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” fue adoptado por nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994,  su incorporación al derecho interno argentino tenía una exigencia ya que se  incorporaba “en las condiciones de su vigencia”. Llave de entrada que le permitió ostentar jerarquía constitucional.  En casos similares a éste, el artículo 27 de nuestra Carta Magna, opera como filtro.  Un tratado, o convención o similar, puede ser incorporado al derecho interno siempre y cuando sus cláusulas estén de conformidad “con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Su incorporación, como afirmamos precedentemente, se hizo en los términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se introdujeron oportunamente, a fin de dar taxativo cumplimiento a lo preceptuado en el citado artículo. En ocasión de presentar nuestro país el instrumento de ratificación, el  5 de septiembre de 1984, concretó una reserva y diversas declaraciones interpretativas, que a las que hicimos alusión precedentemente. El instrumento de ratificación lleva fecha 14 de agosto de 1984. Allí se consignó:” Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención (Americana) sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.”.

 

De allí que se desprenda, sin hesitación alguna, que si deseamos que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, comprendan hechos acaecidos con anterioridad a tal ratificación, habría que seguir los pasos pertinentes para aclararlo jurídicamente.  Lo que comprendería una eventual reforma constitucional con respecto a las condiciones de la vigencia de tal instrumento, previo a modificar las reservas y declaraciones interpretativas que oportunamente se efectuaron. Creemos que, entenderlo de otra forma, significaría que esta Convención  no complementa, ni perfecciona ni explicita los preceptos constitucionales. Es imposible de ser integrado a la Parte Primera de nuestra Constitución Nacional o de ser armonizado con ella. Los Tratados Internacionales referidos a los DD.HH. complementan, perfeccionan y explicitan los preceptos constitucionales  “Tal complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse o mortificarse un derecho contenido en la Primera Parte de la Constitución, sino que deberá integrárselo, armonizárselo, con los derechos contenidos en los tratados internacionales” otorgando, carácter explícito, a los derechos implícitos del art. 33 de la Ley Fundamental. (Confr. Capítulo 514). En similar línea de pensamiento, el convencional Humberto Quiroga Lavié dijo: “lo que hace la nueva norma de la Constitución es afirmar claramente la supremacía de la Constitución por encima de todo el resto del ordenamiento jurídico colocando a las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos por encima del resto del ordenamiento jurídico, es decir, de los tratados que no son de derechos humanos y del resto del ordenamiento jurídico, respetando el art. 30 de la declaración de necesidad de la reforma, que habilita precisamente este tema.”.