Capítulo 625 - La distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas.

 

 

 

(continuación)

Los  choques directos entre grupos armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. “En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha sido utilizada por algunos ejércitos como justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles. La guerra urbana ha planteado dificultades particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades. Otra tendencia notable en los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico y los que no, pues existen grupos armados no estatales que han surgido de la actividad criminal organizada. Cabe recordar que, a pesar de algunos puntos de vista contrarios, la motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados en un CANI. Las recientes situaciones de tensiones civiles en África del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen, los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya existentes. Por esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia. Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo”.

Destacamos que la Conferencia hizo especial hincapié, en la circunstancia de que  “ni la duración del conflicto ni la mortandad que éste cause influyen en modo alguno en esa definición. En los años que han pasado desde que se aprobaron los Convenios, pocas veces se ha considerado que la duración o la intensidad sean elementos constitutivos para la existencia de un CAI. Últimamente, sin embargo, se ha puesto en tela de juicio este enfoque, indicando que las hostilidades deben alcanzar cierto grado de intensidad para poder calificarlas de conflicto armado, lo que significa que haría falta cumplir un criterio de intensidad para poder calificar un uso de la fuerza entre Estados como un CAI. Según esta opinión, los usos aislados o esporádicos de fuerza armada entre Estados son «incursiones fronterizas», «incidentes navales», «choques», y otras «provocaciones armadas» que no pueden ser clasificados como CAI a causa de la baja intensidad de violencia que acarrean. Por esta razón, esos Estados no las han clasificado explícitamente como CAI. Además de que domina la opinión jurídica contraria, se reconoce que debería mantenerse la ausencia de un requisito de umbral de intensidad para clasificar una situación como CAI, a fin de evitar controversias de orden jurídico y político sobre si se ha alcanzado el umbral a la luz de los hechos específicos. Por lo que respecta a la protección, también hay razones convincentes para no relacionar la existencia de un CAI con un umbral de violencia.” Señala la Conferencia que  el hecho de que en una situación particular, un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole a un CAI, no es óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento conserva hoy toda su validez.

 

Nos advierte que en debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido. Se detiene en un punto que, nuestra justicia, no ha estudiado suficientemente. Las veces que ha sido citado en algún fallo, fue al pasar, casi sin detenerse. La Conferencia puso especial énfasis en advertir que “ El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.”

“El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

 

Volviendo al dictamen emitido por el titular del Ministerio Público Fiscal, señalemos que, como hemos referido en el capítulo 503 de este ensayo, el Procurador General ha procedido a citar, en forma errónea  “las conclusiones del fallo Tadic originado en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con el fin de sustentar la tesis de que, para que una organización guerrillera cometa crímenes de lesa humanidad, es imprescindible que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él.  Desmintiéndolo, el Tribunal Internacional asignó al tipo penal un alcance mucho más amplio, incluyendo no sólo los actos cometidos por entidades que ejercen el control de facto sobre un territorio particular, sino también los cometidos " por un grupo terrorista o una organización".”. Es evidente que posiblemente debido a alguna negligencia de sus colaboradores, el magistrado pasa por alto, que el mismo tribunal nos dice que el alcance del tipo penal es mucho más amplio, abarcando a los delitos internacionales cometidos por un grupo terrorista o una organización de tal tipo. 

“En el párrafo 655 del fallo – continúa el profesor Manfroni en su brillante precitado artículo-  se señala que lo que se intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno, otorga al acto su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas particulares o agentes del … Por tanto, de acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente control de un territorio…; actores no estatales pueden ser también posibles autores de crímenes de lesa humanidad".  (…) “En relación a los crímenes de guerra en el caso Tadic, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia examinó la necesidad de que exista una relación entre el delito y un conflicto armado y afirmó que "la existencia de un conflicto armado u ocupación y la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en el territorio no son suficientes para establecer la competencia internacional sobre cada crimen grave cometido en el territorio de la ex Yugoslavia. Para que un crimen caiga dentro del alcance de la jurisdicción del Tribunal Internacional debe establecerse un vínculo suficiente entre el presunto delito y el conflicto armado que dé lugar a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario". («http://es.wikiversity.org/wiki/Crimenes_de_guerra:_Responsabilidad_penal_individual_en_conflicto_interno.(Caso_Dusko_Tadic).  (Confr. Cap.504, 505 y 506 de este ensayo).

De allí que podemos concluir en la especie, que nuestra justicia al parecer, entiende que la valoración de tales hechos debe seguir el camino de los actos ad solemnitaten.  Cuando la realidad, despojada del atisbo de cualquier ideología, nos señala sin cortapisas que  el aludido Tribunal Internacional de la ex Yugoslavia in re Tadic y otros,  entendió lo contrario y así falló tanto en ese caso específico como en otros similares. Su fallo, lo que debe ser puesto de relieve, pasa a formar parte del derecho penal internacional humanitario consuetudinario y, por ende es obligatorio para la Justicia argentina, en virtud de que nuestro país ha rubricado tratados internacionales y convenios de la misma índole, relacionados con  las violaciones de los derechos humanos y la justicia internacional  o universal.