Capítulo 643 - El Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia considera que actualmente, durante los CANI, puede haber crímenes de guerra.

 

(continuación)

Según este proyecto, además de por lo que respecta a los crímenes contra la humanidad, de genocidio o de agresión, la corte sería igualmente competente para juzgar violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables durante los conflictos armados, y los crímenes definidos como tales o regulados por los tratados que enumera la CDI.

Esta lista excluye el Protocolo Adicional II, por no responder a los criterios establecidos por la CDI, siendo uno de ellos «que por el tratado se haya creado un sistema de competencia universal basado en el principio aut dedere aut judicare o la posibilidad, para una corte penal internacional, entender en el crimen, o ambas cosas, refrendando así claramente el principio del ámbito internacional.». En cuanto al comentario sobre el subapartado relativo a las violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables durante los conflictos armados, no se señala claramente si se trata precisamente de cubrir la noción de «crímenes de guerra» ni si se aplican a los conflictos no internacionales (opinión que parece desprenderse del propio texto).

 Sobre este último punto la CDI se refiere, en particular, a su proyecto de código acerca de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, tal y como fue aprobado en primera lectura. Ahora bien, en el comentario adjunto, se señala: «…  la

expresión «conflicto armado» era clara y precisa;  holgaban explicaciones. Para la definición de crímenes de

guerra como violaciones de las «normas del derecho

internacional aplicables en los conflictos armados» se

tuvieron en cuenta, a la vez, el derecho convencional y el

derecho consuetudinario, así como todos los tipos de

conflictos armados, en la medida en que les es aplicable

el derecho internacional»).

 

El segundo proyecto elaborado por la CDI y que aquí nos interesa es precisamente el del Código acerca de los Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Tras algunas dudas al respecto, la Comisión acabó por aprobar un proyecto en cuyo artículo titulado «crímenes de guerra», apartado f), figuran los actos cometidos violando el derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos. En el comentario a este artículo, pone de relieve que hoy se reconoce el principio de responsabilidad penal individual por tales violaciones. Para dicho apartado f), no satisfechos con inscribirse en la corriente actual de evolución del derecho, se deduce de éste incluso el eventual reconocimiento de que, en casos de conflicto interno, se puedan cometer crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, categoría extrema en opinión de la CDI, que implica, en particular, la aplicación del principio aut dedere aut judicare .

Abiertamente innovadora, la Comisión puntualiza en su comentario que el apartado g) del artículo 20 (daños causados al medio ambiente) habría de entenderse tanto con respecto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales; habiéndose declarado poco convencida de que se esté necesariamente ante un crimen de guerra en el estado actual del derecho. La sala de apelación del TPIY tuvo que pronunciarse al respecto en su decisión del 2 de octubre de 1995 en el caso Tadic, por lo que empezaremos exponiendo brevemente sus razonamientos y conclusiones.

Entre sus medios de apelación, la defensa, amparándose en la índole interna del conflicto en cuestión, sostuvo que los artículos 2 (infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949), 3 (violaciones de las leyes y costumbres de la guerra) y 5 (crímenes contra la humanidad) de los Estatutos no son de aplicación. Con respecto al artículo 2, la sala declara que el régimen de infracciones graves, al que remite, se limita a las personas y a los bienes protegidos por los Convenios de Ginebra, y no ha de considerarse aplicable a las situaciones reguladas por el artículo 3 común.

Aparentemente adopta una posición muy estricta en este punto afirmando que se trata, en realidad, de la única lectura posible de las disposiciones pertinentes. No obstante, cuando se refiere, en particular, a la memoria amicus curiae de los Estados Unidos, matiza, sin más, su posición declarando que « (una modificación del derecho consuetudinario relativo al alcance del régimen de «infracciones graves» podría concretizarse progresivamente). En cuanto al artículo 3, comienza destacando que, en definitiva, se trata de interpretarlo como una «cláusula general» que permita cubrir toda norma que responda a los criterios que enumera. Procede, a continuación, a un extenso examen de algunas normas consuetudinarias relativas a los conflictos internos y sigue con la cuestión de la responsabilidad penal individual. Admite, en este punto, la existencia de una norma consuetudinaria, alcanzando la conclusión siguiente: « (dada la intención del Consejo de Seguridad y la lógica y sistemática interpretación del artículo 3, así como del derecho internacional consuetudinario, la sala de apelación concluye que, de conformidad con el artículo 3, el Tribunal Internacional es competente para juzgar las supuestas infracciones que figuran en el acta de acusación, si se han cometido durante un conflicto tanto interno como internacional).Sin declararlo explícitamente, la sala parece considerar que hay  actualmente «crímenes de guerra» en el marco de conflictos internos. Pero, habida cuenta del estado actual del derecho, se niega a admitir que pueda haber «infracciones graves».

 

Siendo esta la posición mayoritaria de la sala, el juez Abi-Saab se distingue en su opinión por separado. En efecto, considera que «[... ] sur la base des matériaux présentés dans la Décision elle-même, un solide argument peut être avancé en faveur de l'application de l'article 2, alors même que l'acte incriminé intervient dans un conflit interne» [86 ] ([... ] basándose en los materiales presentados en la propia decisión, hay un argumento sólido favorable a la aplicación del artículo 2, incluso si se ha cometido el acto incriminado durante un conflicto interno). Para explicar el paso de una interpretación «tradicional» de las «infracciones graves» al nuevo alcance normativo de esta noción, se plantean dos posibilidades (nos inclinamos por la primera): 1º) la «práctica ulterior» y la opinio juris de los Estados Partes han desarrollado una nueva interpretación teleológica de los Convenios que supone la inclusión de los conflictos no internacionales en el régimen de las «infracciones graves»; 2º) la nueva sustancia normativa ha establecido «[... ] une nouvelle règle coutumière subsidiaire aux conventions, étendant le régime des «infractions graves» aux conflits internes» [87 ] (una nueva norma consuetudinaria, complementaria de las convenciones, que extiende el régimen de «infracciones graves» a los conflictos internos). (…)

Por lo que se refiere al vocabulario, hay que reconocer que la expresión «infracción grave» aparece con notable frecuencia. Ya hemos comentado: la posición de los Estados Unidos en su memoria amicus curiae presentada en relación con el caso Tadic ; los textos de los manuales militares alemán e italiano; la Ley belga de 16 de junio de 1993; el fallo del Tribunal de Gran Instancia de París y la sentencia de la Corte Suprema danesa. Es sintomático observar que todos estos textos están fechados con posterioridad a 1990. Sin embargo, todas estas contribuciones adolecen de algunas deficiencias. La posición norteamericana no se refuerza con elemento concreto alguno; el manual alemán no se apoya en sus ambiciones por el marco legislativo; en cuanto al fallo francés y a la sentencia danesa no son explícitos con respecto al conflicto considerado. Hungría, con su oposición sin paliativos a la calificación de «infracciones graves», es un caso aparte con las decisiones de su Corte Constitucional, inclinándose por la expresión «crímenes contra la humanidad». “De cualquier manera, la posición mayormente adoptada (a veces, no obstante, implícitamente), y probablemente la más convincente a menudo, es la que consiste en incluir las violaciones graves incriminadas en el ámbito terminológico más amplio de los «crímenes de guerra», incluso cuando la conducta pudiera ser calificada también de infracción grave, o se ha cometido en el marco de un conflicto internacional.

Capítulo 642 - Es arbitrario tipificar retroactivamente figuras penales internacionales, en un Conflicto Armado No Internacional. (CANI)

 

 

 

(continuación)

Como primera muestra, nos ocuparemos de las declaraciones de los Estados y, muy principalmente, nos centraremos en las que se realizaron en el marco del Consejo de Seguridad, tras la votación unánime de la resolución 827 (1993) por la que se aprobó el informe del secretario general sobre la creación del TPIY. De las opiniones que defienden la atribución de responsabilidad penal individual por violación de las normas aplicables durante los conflictos no internacionales, citaremos, en primer lugar, (…)  Como elementos de apoyo a la existencia de una opinio juris relativa a la sanción penal internacional de algunas violaciones caracterizadas del derecho humanitario aplicable en caso de conflicto interno, cabe recordar las dos resoluciones unánimemente aprobadas por el Consejo de Seguridad con respecto a los acontecimientos en Somalia. El Consejo de Seguridad declara, en estas resoluciones, que los autores o las personas que hayan ordenado cometer violaciones del derecho humanitario incurrirán en responsabilidad individual. Tal contenido se encuentra en algunas resoluciones aprobadas por lo que atañe a los conflictos ruandeses y burundés.

Asimismo, algunas resoluciones referidas a ex Yugoslavia importan aquí por cuanto afectan a situaciones que se han producido durante un conflicto interno. Con la aprobación de tales resoluciones, el Consejo de Seguridad eleva claramente la responsabilidad penal de los individuos que hayan cometido u ordenado cometer las violaciones consideradas (situándose en el marco de un conflicto interno) al rango de cuestión de interés internacional, dando a entender que el principio de tal responsabilidad está perfectamente reconocido. Aunque en ocasiones los términos empleados susciten dudas por su relativa imprecisión o por la globalidad de las violaciones cubiertas, el Consejo de Seguridad, mediante estas resoluciones parece haber abarcado, en general, lo que denominamos «violaciones graves» del derecho humanitario (aplicable, en este caso, a los conflictos armados no internacionales).  (…) Los Estatutos del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, fruto de un trabajo de redacción relativamente prudente, no ofrecen en sí indicación alguna a favor o en contra de la posible sanción penal de violaciones graves cometidas en caso de conflicto interno.

 

Sin embargo, las circunstancias de su aprobación por el Consejo de Seguridad, la misión que éste encomendó al Tribunal, la competencia ratione tempori definida en el artículo primero de los Estatutos y la conciencia que tiene el Consejo de la naturaleza mixta del conflicto (que participa del conflicto internacional y del conflicto interno), sugieren «[... ] que el Consejo de Seguridad entiende que, en la medida de lo posible, la competencia ratione materiae  del Tribunal Internacional habría de extenderse a las dos categorías de conflictos armados). Pero, aunque se ponga de manifiesto el deseo del Consejo de Seguridad, no contamos (por la mera aprobación de los Estatutos) con una afirmación clara sobre el estado del derecho en la materia. Distinto es el caso de la aprobación de los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En efecto, “Conviene destacar que, en los Estatutos del TPIR, el Consejo de Seguridad ha ido más lejos que en los del TPIY por lo que respecta a la elección del derecho aplicable, y ha incluido, en la competencia ratione materiae, instrumentos que no necesariamente eran considerados como partes integrantes del derecho internacional consuetudinario o cuya violación no necesariamente era considerada, generalmente, como comprometedora de la responsabilidad penal individual de su autor»). Con la aprobación del artículo 4 relativo a las violaciones graves del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y del Protocolo II, el Consejo de Seguridad realiza una suerte de acto de fe con respecto a la existencia actual de una norma que atribuya tal responsabilidad penal individual. Este repentino desarrollo podría considerarse algo prematuro, habida cuenta del informe preliminar de la comisión de expertos independientes para Ruanda. En este documento se califica sin dificultad la situación como conflicto armado no internacional y se desarrolla a continuación la cuestión de la responsabilidad individual. Aunque difusa en el informe, la relación se puede establecer con facilidad.  La Comisión de Derecho Internacional (CDI), foro privilegiado para la expresión de posiciones doctrinales, ha abordado incidentalmente nuestra cuestión desde dos ángulos distintos. La elaboración de unos Estatutos para una corte penal internacional (cuyo proyecto fue aprobado antes que el del Código acerca de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, a pesar de haberse iniciado sus trabajos con posterioridad) exigió de la Comisión el análisis del problema de los conflictos no internacionales ya que había de definir el ámbito de competencia de la futura corte.

Capítulo 641 - La extensión del sistema de infracciones graves a los conflictos internos.

(continuación) 

Otro punto de vista muy similar lo encontramos en el siguiente artículo, referido al origen de ese Tribunal: “El Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993, resolvió sancionar lo que se conoce internacionalmente como  “Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991”. Fue creado a sus instancias, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, con el fin de poder juzgar a  los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991. En el artículo 5 del mismo se tipifica lo que se denominan “Crímenes contra la humanidad” o sea lo que, en la actualidad conocemos vulgarmente como delitos de lesa humanidad. 

Reseña la parte pertinente de dicho artículo que “El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos”. Destaquemos que, en principio, se consideró hasta no hace muchos años, que sólo se podían cometer delitos de lesa humanidad en conexidad con un conflicto armado internacional. Pasado un lapso no muy extenso se llegó a la conclusión, que también en los conflictos armados no internacionales, se podían cometer tales eventos.  

Puede contribuir a ilustrarnos al respecto la opinión de Thomas Graditzky, autor del artículo “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”, publicado en la Revista Internacional de la Cruz Roja  el 31 de marzo de 1998. Nos señala que “En 1949, se consideraba que extender el sistema de infracciones graves a los conflictos internos sería atentar inaceptablemente contra la soberanía de los Estados. Cuando se aprobaron, el 8 de junio de 1977, los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, los Estados se mantenían en la misma posición. Por otra parte, se vislumbraba el temor en los países que acababan de conseguir su independencia de que sus nuevos socios aprovecharan los elementos justificativos que potencialmente brindaba la aprobación del Protocolo II (relativo a los conflictos armados no internacionales), para prestar un inusitado interés a sus asuntos internos.

Hoy en día, sin embargo, la mayor parte de los conflictos armados no son internacionales y nada hace suponer que los protagonistas de un conflicto armado se comporten distintamente de ser calificado su conflicto como internacional o no internacional en el derecho internacional. Desafortunadamente, la historia no hace sino corroborar la desmesura de las conductas destructivas que caracterizan también a las guerras civiles. Tomemos como ejemplo Camboya, Somalía o Rwanda. Acontecimientos de este tipo imponen límites a la deliberada ceguera de la comunidad internacional. La voluntad de que recaiga en los autores de las atrocidades cometidas durante los conflictos armados la responsabilidad de sus actos se expresa cada vez con mayor firmeza; el cuerpo normativo de los derechos humanos, por su parte, ya ha contribuido, con su evolución, al retroceso del siempre esgrimido argumento de la soberanía. La confluencia de estas circunstancias proclama la acuciante necesidad de que se reconozca una competencia universal para la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos no internacionales. Pero, ¿qué sucede en la realidad? ¿Se reconoce efectivamente en el derecho internacional la competencia de los Estados en la persecución y el procesamiento de los autores de tales violaciones? ¿Qué forma adopta? ¿Cuáles son sus perfiles? 

Entre las distintas categorías que forman el abanico de ilícitos por los que se incurre en responsabilidad penal individual en caso de conflicto armado internacional, hay dos que no merecen aquí un desarrollo particular, ya que hoy en día es comúnmente aceptado que, cuando los actos que se juzgan los constituyen, siempre habrá una competencia universal para perseguir a sus autores. Se trata del crimen de genocidio y de los crímenes contra la humanidad.”  (…) “En cuanto a los crímenes contra la humanidad, cabe señalar que, en el informe del secretario general, en su comentario al proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), se indica que éstos pueden tener lugar tanto durante un conflicto interno como durante un conflicto internacional. Esta afirmación se ha visto reforzada por la aprobación de los estatutos de los dos tribunales penales internacionales (en los que se refieren a ex Yugoslavia se indica expresamente (artículo 5) que cubre ambos conflictos, y los crímenes contra la humanidad figuran en el artículo 3) de los relativos a Rwanda) y refrendada por la sala de apelación en el caso Tadic. En efecto, ésta ha afirmado que «[l ]'absence de lien entre les crimes contre l'humanité et un conflit armé international est maintenant une règle établie du droit international coutumier» [5 ] (la ausencia de relación entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional es hoy una regla establecida en derecho internacional consuetudinario). (…)

“La existencia de normas convencionales y consuetudinarias aplicables a los conflictos internos no suscita actualmente duda alguna. Por lo demás, la cuestión de si las normas del derecho humanitario se dirigen únicamente a los Estados —que serían entonces los únicos en comprometer su responsabilidad en caso de incumplimiento— o si se dirigen también al individuo que podría, por lo tanto, violarlas directamente con su conducta, parece hoy resuelta a favor de la segunda posibilidad, en caso de un conflicto tanto interno como internacional. Destaquemos, de paso, el hecho de que la sustancia de las normas del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de su Protocolo II adicional (por ejemplo, el artículo 4 relativo a las garantías fundamentales) concierne, muy a menudo, a los comportamientos individuales; se declara que hay obligación de difusión (Protocolo II, artículo 19) y que la obligación de «hacer cumplir» las normas del derecho humanitario (uno de cuyos componentes consiste, para el Estado, en forzar al cumplimiento de dichas normas no sólo a sus órganos, sino también a todas las personas que estén bajo su jurisdicción) también se aplica en caso de conflicto interno . Todos estos elementos confluyen en la afirmación de que, durante tales conflictos, el derecho aplicable ha de regular, asimismo, la conducta de los individuos. 

Cabe mencionar, a este respecto, la siguiente afirmación del Tribunal Internacional de Nuremberg: «[c ] e sont des hommes, et non des entités abstraites, qui commettent les crimes dont la répression s'impose, comme sanction du Droit international» [8 ] (son los hombres, y no las entidades abstractas, quienes cometen los crímenes cuya represión se impone, como sanción del Derecho Internacional).”(…) “Si es cierto que las normas del derecho internacional humanitario aplicables en situaciones de conflicto interno regulan la conducta de los individuos, queda por determinar si su violación implica la responsabilidad penal individual de su autor y, más exactamente, si esta eventual responsabilidad emana del derecho internacional en su estado actual. Empezaremos poniendo de relieve que es comúnmente aceptado que las disposiciones convencionales aplicables a los conflictos armados no internacionales no contienen elemento incriminatorio alguno específico de las violaciones graves de las normas que dictan.De hecho, en el artículo 3 común nada se dice al respecto y en el Protocolo II no se prevé régimen alguno equiparable al de las infracciones graves consignadas en los Convenios de 1949 y completadas en el Protocolo I. 

El informe del secretario general, en su comentario al proyecto de estatutos del Tribunal Penal para ex Yugoslavia tan sólo se refiere a los conflictos armados internacionales al introducir el artículo relativo a las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949. El CICR se ha manifestado igualmente de la manera siguiente: «[s ] elon la lettre des Conventions de Genève et du Protocole additionnel I, les o bligations attachées à l'institution d'une responsabilité pénale internationale des auteurs de certaines violations du droit humanitaire n'existent que dans le cas d'un conflit armé international». La sala de apelación del TPIY considera, en el caso Tadic, que «dans l'état actuel de l'évolution du droit, l'article 2 du Statut [traitant des infractions graves] ne s'applique qu'aux crimes commis dans le contexte de conflits armés internationaux».  

(Dada la evolución actual del derecho, el artículo 2 de los Estatutos [que versa sobre las infracciones graves] sólo es aplicable a los crímenes cometidos en el contexto de conflictos armados internacionales). Se rechaza, por lo tanto, igualmente la idea según la cual hoy se podría considerar que las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las infracciones graves también se extienden al artículo 3 común. ¿Queda, pues, excluida toda responsabilidad penal internacional por violaciones graves del derecho humanitario aplicable a los conflictos internos (distintas de las equiparables al crimen de genocidio o a los crímenes contra la humanidad)? La respuesta se ha inclinado, incluso recientemente, en sentido claramente afirmativo. 

Es el caso del informe final de la comisión de las Naciones Unidas encargada de examinar y de analizar las informaciones relativas a las violaciones graves del derecho internacional humanitario en ex Yugoslavia que afirmó, con respecto del derecho aplicable a los conflictos armados no internacionales, que «[... ] en général [... ] les seules infractions commises dans un conflit de ce genre pour lesquelles il existe une juridiction internationale sont les «crimes contre l'humanité» et le génocide, qui s'appliquent quelle que soit la qualification du conflit» [12 ] ([... ] en general [... ] los únicos ilícitos cometidos en un conflicto de este tipo para los que hay una jurisdicción internacional son los «crímenes contra la humanidad» y el genocidio, que se aplican, sea cual fuere la calificación del conflicto). También la doctrina se ha pronunciado en este sentido en recientes ocasiones." (…). 

Capítulo 640 - Las Naciones Unidas omiten incluir a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, al crear un Tribunal Internacional.

                                                                            Ideólogo marxista Antonio Gramsci

(continuación)

Con respecto a este último Tribunal Internacional, no se le ha otorgado en plenitud la fundamental importancia que registran sus fallos. Regresamos a los prolegómenos de su fundación, y veremos detalladamente de tal forma, la etiología de su jurisprudencia. Diversos antecedentes relacionados con violaciones de los derechos humanos, impulsan una serie de Resoluciones de las Naciones Unidas, que culminan con la Res. 827 (1993) de 25 de mayo de 1993, en donde el Consejo de Seguridad retoma los argumentos de todas las resoluciones anteriores y constatando que la situación no ha mejorado sino que se ha agravado y que constituye una amenaza a la paz y a la seguridad internacional, decide crear un Tribunal internacional cuyo -único- y principal objetivo sea juzgar a los presuntos responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas en los territorios de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991.La idea misma de creación de un Tribunal Internacional no sólo fue propuesta por las resoluciones del Consejo de Seguridad. Es importante mencionar que además de las resoluciones principales citadas, se dieron una serie de informes preliminares y Resoluciones de la Asamblea General y otros sobre la situación en los territorios ex-yugoslavos que de manera directa o indirecta mencionaban la necesidad de establecer un Tribunal a los efectos pertinentes.  Entre las más importantes resoluciones tenemos, la de la Comisión de Derechos Humanos 1992/S-2/1 del 1 de diciembre de 1992, en donde propone al Consejo de Seguridad que tome las medidas efectivas del caso para poner fin a las violaciones de derechos humanos en la ex-Yugoslavia. 

Asimismo, la Asamblea General, en su Resolución 47/147 de 18 de diciembre de 1992, responsabilizó personalmente a los violadores de derechos humanos e hizo un llamado para que éstos sean juzgados. La Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa hizo lo mismo, ya que  el 7 de noviembre de 1991 solicitó una atención especial para los responsables individuales de las violaciones de derechos humanos e hizo un llamado para que se determinaran rápidamente las pruebas necesarias para juzgar a los criminales de guerra. (…) La decisión de creación del Tribunal Internacional por medio de una Resolución del Consejo de Seguridad fue una decisión bastante inédita en el derecho internacional y la práctica seguida por las Naciones Unidas desde su creación en 1945.(…)  Sin embargo, en las mencionadas resoluciones no se hace ninguna referencia a cómo y con qué procedimiento se debe crear el Tribunal. Generalmente, el método de creación de un Tribunal Internacional debería ser por un Tratado Internacional por medio del cual los Estados Partes lo crean y aprueban su estatuto.

Dicho Tratado Internacional, siguiendo la costumbre internacional, sería redactado y sometido a un órgano internacional apropiado, que en este caso sería la Asamblea General o una Conferencia de Plenipotenciarios reunida para tal efecto. Un método como el descrito (y el usado) tiene una ventaja, cual es que puede ser analizado y estudiado de manera detallada, pero tiene la gran inconveniencia que requiere de gran cantidad de tiempo no sólo para redactar el tratado, convocar la Conferencia Internacional, sino también para la posterior ratificación del tratado y la situación existente en los territorios de la ex-Yugoslavia no podía esperar más tiempo, se requería una decisión inmediata. El Secretario General propone entonces que la única manera de crear de manera rápida y efectiva el Tribunal es por medio de una Resolución del Consejo de Seguridad sobre la base del Capítulo VII de la Carta, el Tribunal tendrá como objetivo primordial el poner fin a los crímenes perpetrados y tomar las medidas eficaces para juzgar a los responsables de las violaciones de derecho humanitario. De esta forma el Secretario General, retomando una iniciativa del Gobierno francés (15), propone el siguiente texto al Consejo de Seguridad. (…)  La fórmula propuesta fue aprobada unánimemente por los miembros del Consejo de Seguridad. El método propuesto por el Secretario además de rápido y eficaz, tiene la ventaja de que obliga a todos los Estados miembros de la ONU a tomar las medidas del caso para hacer efectivas las disposiciones del Consejo de Seguridad, recordemos que el artículo 48 de la Carta dispone que: "La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad. Para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos...". 

Recordemos asimismo que de acuerdo al artículo 29 de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad puede "establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el desempeño de sus funciones", lo que a su vez nos lleva a decir que el Tribunal Internacional creado es un órgano subsidiario del mismo Consejo, a pesar del carácter jurisdiccional que tiene el Tribunal. En cuanto órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, el Tribunal, a nuestra manera de ver, está sujeto a la acción de éste, a pesar que existe una jurisprudencia internacional (Corte Internacional de Justicia) que dice que no existe necesariamente una correlación entre la naturaleza del organismo principal y la naturaleza de los organismos creados por é1. Además creemos que el Consejo de Seguridad puede poner fin a las actividades del Tribunal cuando haya considerado que el objetivo por el cual fue establecido ya no tiene razón de ser o cuando también pesen razones de carácter político.

Conforme a las resoluciones 808 y 827, el Tribunal Internacional tiene como objetivo juzgar a los presuntos responsables de las graves violaciones de derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991. El Tribunal Internacional debe respetar el principio de Nullum crimen, nulla poena sine lege, consagrado en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En ese sentido debe aplicar el derecho internacional humanitario convencional, así como el derecho internacional aplicado en los conflictos armados que está contenido en los siguientes instrumentos internacionales. Los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de guerra. La Convención de La Haya (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra de tierra y sus respectivos anexos de 18 de octubre de 1907; la Convención sobre la prevención y la represión del crimen de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945, que se toma para explicar el fundamento legal de la categoría de "crímenes contra la humanidad". 

Adviértase que no hay referencia a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949. Algunos miembros del Consejo de Seguridad, fueron reticentes a incluirlos, lo que es sumamente condenable. Además, lamentablemente el delito de "depuración étnica", -expresión relativamente nueva- no está definido en ninguno de los textos jurídicos citados anteriormente y suponemos que al no estar claramente definido y tipificado, el Tribunal no será competente para juzgar dicho delito, lo mismo sucede con el delito de agresión, que el Tribunal no podrá juzgar, a pesar que dicho delito es esencial en la comprensión de la situación en los territorios de la exYugoslavia. (…) “.

Siempre de acuerdo con las Resoluciones 808 y 827, el Tribunal Internacional tiene como principal función juzgar a los presuntos culpables de las graves violaciones de derecho humanitario cometidas en los territorios de la exYugoslavia a partir de 1991. Con la expresión "presuntos culpables" queda claro que se actuará de manera individual, son personas físicas y no personas morales las que se juzgarán independientemente de su pertenencia a uno u otro grupo. Respecto a la responsabilidad penal internacional, ésta se basa como hemos indicado en la responsabilidad penal individual. Sin ser reiterativos, es necesario decir que los presuntos violadores del derecho internacional humanitario en los territorios de la ex-Yugoslavia son responsables a título personal. De esta forma todas aquellas personas que participan, ya sea en la planificación, preparación o la ejecución, son individualmente responsables, sean éstos Jefes de Estado, altos funcionarios, o simples cuadros oficiales u otros. La orden de un superior o de un gobernante no excluye o no puede ser usada como excusa para eludir la responsabilidad penal respectiva, a lo sumo será utilizada sólo como un atenuante de la pena (mitigation of punishment if the International Tribunal determines that justice so requires, art.7.4). El Tribunal Internacional en su artículo 7.2 retomó el artículo 7 del Tribunal de Nüremberg, que dice que el hecho de ser Jefes de Estado o altos funcionarios no significa que se les disminuyan ni que se les exonere su pena o su  responsabilidad penal. (“El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia”de Jorge Rhenán Segura- http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/rhenan12.htm) 

Capítulo 639 - Los Convenios de Ginebra no tuvieron por objeto codificar el derecho penal internacional.

 

 

 

 

 

                                                                                                                     Guerrilla

 

(continuación)

Refiere taxativamente “Ahora bien, debe decirse que los Convenios de Ginebra no establecen normas penales en sentido estricto, esto es, normas dirigidas a los individuos bajo amenaza de pena. En verdad, los Convenios de Ginebra no tuvieron por objeto codificar el derecho penal internacional. Es por ello que no definen y, ni siquiera mencionan, los crímenes de guerra. Los Convenios contienen ciertos mandatos y prohibiciones y, entre otras cosas, obligaciones dirigidas a los Estados en materia penal, tales como el deber de sancionar penalmente ciertas conductas -las llamadas infracciones graves- y el deber de cooperar con otros Estados para la persecución penal. Todas estas obligaciones en materia penal están referidas a conductas cometidas en el marco de conflictos armados internacionales.”

“Los Convenios, en cambio, no establecen ninguna obligación de reprimir penalmente las infracciones al artículo 3 común aplicable a conflictos armados internos. Ello no es más que el reflejo de la evolución del derecho internacional humanitario y, paralelamente, del contenido del derecho penal internacional, específicamente de los crímenes de guerra. En efecto, la regulación de los conflictos armados a partir de los tratados celebrados desde mediados del siglo XIX tuvo por objeto los conflictos armados interestatales. También la noción de los crímenes de guerra nace asociada a los conflictos armados internacionales. Esta tendencia a regular casi exclusivamente los conflictos armados internacionales, vale reiterar, queda reflejada en los Convenios de Ginebra de 1949, sólo incorporan un artículo referido a los conflictos armados internos (sin referencia al aspecto penal). Otro instrumento que permite corroborar esta conclusión acerca de la evolución de la noción de los crímenes de guerra es el catálogo de crímenes incluidos en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptaba por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968. En efecto, el artículo 1 de esa Convención al definir qué crímenes se consideran imprescriptibles menciona a los crímenes de guerra según la definición dada en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg y las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra.

En otras palabras: la Convención sólo menciona aquellas fuentes que enumeran conductas que en ese momento (1968) se consideraban crímenes de guerra según la costumbre internacional, todas ellas referidas a conflictos armados de carácter internacional. Recién en 1977 se aprobó una normativa complementaria de los cuatro tratados celebrados en Ginebra: el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo Il ).Nuevamente, sólo las reglas referidas a conflictos armados internacionales contienen disposiciones vinculadas a la persecución penal de conductas violatorias del derecho internacional humanitario y, ahora sí, recogen la noción de crímenes de guerra. En efecto, el Protocolo 1 considera crímenes de guerra a las infracciones graves prescriptas en los cuatro Convenios de Ginebra y en el propio Protocolo. Esta estipulación penal convencional, al igual que el resto de las disposiciones del Protocolo, no es aplicable a los conflictos armados internos, sino que sólo contempla violaciones a las disposiciones del derecho penal humanitario regulador de los conflictos armados de índole internacional -infracciones graves en los términos de los Convenios de Ginebra”.

“El Protocolo II, que tiene como objeto de regulación a los conflictos internos -con una densidad normativa considerablemente menor que el otro Protocolo y que el resto de las disposiciones de los Convenios-, no contiene disposiciones de tipo penal. La criminalización de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos aparece recién en la década de 1990.

Como es sabido, esta década marca para el derecho penal internacional una etapa de consolidación y de desarrollo. A esa etapa corresponde la incorporación a la categoría de los crímenes de guerra de conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos. Ello sucede especialmente con el establecimiento, en 1994, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR). En efecto, el Estatuto habilita al Tribunal a perseguir a las personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves del Artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas en tiempos de guerra, y al protocolo adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977.”

Permítasenos, a esta altura, una disquisición de suma importancia. En efecto, el propio representante del Ministerio Público Fiscal, en un caso en que las imputaciones se dirigen hacia los sanguinarios y criminales integrantes de las organizaciones subversivas, deja sentada su opinión en el sentido de subrayar que el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 “no contiene disposiciones de tipo penal”. Destacando, como ha ya sido señalado, que la criminalización de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos internos aparece recién en la década del 1990. Al parecer nuestra Justicia no tiene en cuenta estas afirmaciones de un fiscal de la Nación Argentina. La postura  del autor del dictamen que estamos refiriendo, le permite señalar que no es posible aplicar, en forma retroactiva, una norma penal contra los integrantes de tales organizaciones guerrilleras, que agrave su situación procesal. Cuando los imputados son los que fueron militares, con actuación en la década del 70, tal afirmación se vuelve un verdadero galimatías, en la primera acepción que da el diccionario de la RAE a esta palabra. Quienes adoptan tal postura benevolente, garantista hacia unos, la niegan terminantemente cuando se trata de los otros. Vale decir o somos garantistas para todos los acusados o, en cambio, lo somos para quienes gozan de nuestra adhesión y se lo negamos a aquellos que gozan de nuestro odio. Creemos que la absoluta prohibición de aplicar a los acusados, en forma retroactiva, normas penales que los perjudican, no está permitido en nuestro sistema institucional. Incluimos en tal afirmación tanto a los sanguinarios guerrilleros que hemos padecido, como a los militares, a quienes no exculpamos de nada. Pero una cosa es aplicar la jurisdicción en forma equitativa y otra es la retaliación y el cainismo, como anteriormente hemos señalado.

Veamos como de seguido señala la Fiscalía: “Hasta entonces no hubo elementos que permitan pensar que tales violaciones podían dar lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario, como se ha demostrado, existen circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de 1990 se consideraba que el concepto de crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados de índole internacional. Cabe destacar que el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) no menciona expresamente conductas violatorias del derecho internacional humanitario referido a conflictos armados internos. Como se ha dicho, es el Estatuto del TPIR, de 1994, el primer instrumento que alude expresamente a ello. El TPIY, además de la referencia a las infracciones graves a los Convenios de Ginebra, sólo contiene una norma de textura abierta que alude a la "violación de las leyes o prácticas de la guerra".