Capítulo 638 - Mas sobre la guerra civil en la Argentina y sus consecuencias penales internacionales.

(continuación)

Se nos dirá, con acierto o no, que el Ministerio Público opina que no existió una guerra. Efectivamente, de los antecedentes que hemos reunido, surge que así opina. A casi 30 años de la sentencia recaída en la Causa 13, que calificó lo actuado por los subversivos como una guerra revolucionaria, en la actualidad el representante del ministerio público fiscal, al dictaminar contradice la calificación ratificada por dos tribunales, la Cámara Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Aun así, y acudiendo al derecho internacional humanitario consuetudinario llegaremos a la conclusión, sin hesitación alguna, que para esa época las normas del citado derecho determinaban que los delitos surgidos de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales de 1977, no contemplaban el delito de lesa humanidad, por ejemplo,  si no era en conexión con un conflicto armado internacional.  Si acompañamos la postura Fiscal, como este funcionario niega terminantemente la existencia de una guerra interna en la Argentina en la década del 70, en consecuencia faltaría uno de los requisitos de procedibilidad, para poder subordinar a ese tipo penal internacional la conducta de los imputados, en las diversas causas penales relacionadas con las gravísimas violaciones de los derechos humanos, ocurrida en el lapso citado. Estimamos que, en consecuencia,  los elementos de juicio aludidos, justifican destituir a los procesados, del referido rol.

Los mismos fiscales han señalado, en las  “Instrucciones”, a nuestro juicio acertadamente, lo siguiente: “Lo señalado por estos jueces plantea correctamente la cuestión atinente al principio de legalidad. Sabido es que el derecho penal internacional, admite fuentes distintas que las exigidas tradicionalmente en el derecho penal común, de raíz europeo-continental. Básicamente, en derecho penal internacional se admite el uso de la costumbre internacional. Sin embargo, ello no implica admitir la retroactividad. Por el contrario, en el derecho penal internacional también rige la exigencia de lex praevia, sólo que ley previa bien puede ser una norma consuetudinaria. Ello aparece reflejado normativamente en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, instrumento que reconoce las fuentes propias del derecho penal internacional, pero recoge la prohibición de retroactividad. La vigencia del requisito de lex preavia en el derecho penal internacional, como  hemos dichos anteriormente, también fue remarcada por el Secretario General de las Naciones Unidas al momento de la creación de los tribunales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad, al explicar que, a fin de resguardar el nullum crimen, se incluían dentro del catálogo de delitos sólo aquellas conductas que indudablemente ya formaban parte de la costumbre internacional.

Postura a la que ha adherido el doctor Zaffaroni, en el voto recordado en este ensayo. La axiología subjetiva y los vaivenes de las costumbres y del derecho penal, en general, traen a mi memoria expresiones del distinguido profesor Zaffaroni. Al respecto, en el Manual de Derecho Penal, Parte General, del que es autor, página 114 decía en esa época el aludido: “La creación jurisprudencial de los tipos penales siempre es una violación al principio de legalidad, sea cual fuere el sistema que la adopte, importando una cuestionable merma de la seguridad jurídica. Esto es reconocido por los mismos teóricos británicos de nuestra disciplina, al punto de que en Gran Bretaña la facultad jurisprudencial de crear delitos se fue restringiendo hasta que en 1972 quedó totalmente suprimida. El Juicio de Nuremberg se ha basado sobre la mera circunstancia de ser fuerza de ocupación y de ser el vencedor. No hubo ninguna organización internacional que lo legalizare,  como no fuera la del vencedor.”

En las  “Instrucciones” emanadas de la Procuración General de la Nación, tantas veces citadas, se sostiene que no es aplicable al caso  -in re Larrabure-  la categoría de los crímenes contra la humanidad. Insiste al respecto sobre la inaplicabilidad, en el caso, de la calificación de los eventos juzgados, como delito de lesa humanidad.  Refiere: “La contundencia del aspecto abordado le quita sentido al tratamiento de los demás requisitos exigidos por la figura (como la existencia de un ataque generalizado o sistemático), cuya verificación en el caso parece por demás dudosa. Obsérvese que con esa sola cita se pretende controvertir las conclusiones a las que - luego de la valoración de la prueba propia del juicio- arribó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad en la sentencia de la causa seguida contra los integrantes de las juntas militares que usurparon el poder durante la última dictadura (13/84). (…). Cita el representante del ministerio público fiscal, a fin de avalar lo dictaminado allí, lo que surge de la causa 13 seguida oportunamente a integrantes de las juntas militares. 

Recordemos al respecto que oportunamente  afirmó ese Tribunal: "En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente documentación secuestrada, y a las características que asumió el fenómeno terrorista en la República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios que se vienen de expresar, éste se correspondió con el concepto de guerra revolucionaria.”.

El valor de las conclusiones, a las que arribara la Cámara Federal en tales circunstancias, radica en la inmediatez de las actuaciones. Nos consta por haber tenido ocasión de intervenir en la tramitación de la recopilación probatoria, habido en el curso de la instrucción sumarial y durante el juicio penal. Para esa época subsistía el temor cotidiano, ante la posibilidad de nuevos levantamientos armados, contra las autoridades constitucionales. Pasada casi tres décadas de sucedido del juzgamiento aludido, es fácil tener una visión distorsionada de la realidad, puesto que no es visto lo actuado, mediante la heurística del caso, sino incursionando casi en la historia como ciencia. A quienes no tuvieron ocasión de actuar en esos especialísimos momentos, les es muy fácil en la actualidad, adherirse al relato, a cualquier “historia oficial”. Total, el pellejo se lo jugaron otros y al mantenerse más de uno, a un prudente margen de las actuaciones judiciales, siempre estaba a tiempo de retroceder en su pseudoheroicidad. Pasaron los años, y mediante una aislada interpretación judicial, se logró desbaratar la cosa juzgada, la prescripción  y los sobreseimientos recaídos. Cuando el gobierno constitucional del Dr. Alfonsín ordenó que se instruyan actuaciones judiciales, a fin de establecer responsabilidades penales, tanto de los militares como de los sanguinarios terroristas subversivos, así se hizo.  Corriendo todos los que integrábamos los diversos estamentos  del plantel, encargado de dar cumplimiento a lo preceptuado por el PEN, con  los riesgos del caso. Muchos observamos azorados,  como a la distancia y a casi 30 años del juicio, ya las cosas cambiaban. 

Los militares seguían estando imputados, pero los terroristas o eran sobreseídos o eran indultados o amnistiados. Para ellos no existían, al parecer, las normas internacionales. Muchos fueron designados en altos cargos oficiales. Sin importar que hubieran atentado contra un gobierno constitucional. O sea, el mundo al revés. Cuando, pasados los años se pretende reabrir las actuaciones relacionadas con atentados cometidos por los sanguinarios terroristas, la Justicia se niega a cumplir con su rol.

En los considerandos de las “Instrucciones” sigue señalando la Procuración General de la Nación: “Los crímenes de guerra, al igual que los crímenes contra la humanidad, también requieren para su configuración un elemento de contexto. Estos delitos representan graves violaciones del derecho internacional humanitario o derecho internacional de los conflictos armados, motivo por cual sólo pueden tener lugar en el marco de un conflicto armado. (…) “A fin de abordar estas cuestiones  es conveniente referirse brevemente a los principales antecedentes desarrollados en la materia. Como se verá, tanto el derecho internacional humanitario como el derecho penal internacional referido a conductas cometidas en conflictos armados han mostrado una evolución dispar según se trate de conflictos armados internacionales o internos (no internacionales). En efecto, sabido es que la regulación de los conflictos armados interestatales exhibió un importante impulso a mediados del siglo XIX, momento a partir del cual comienzan a definirse y a codificarse reglas a fin de limitar los daños y los sufrimientos tanto de los combatientes como de las poblaciones civiles (ius in bello). Estos antecedentes fueron los que sirvieron de base para que, luego de la Segunda Guerra Mundial, se incluyeran dentro del Estatuto del Tribunal Militar Internacional los crímenes de guerra. Si bien es posible discutir si la responsabilidad penal directa frente al derecho internacional ya existía antes de Núremberg o fue una innovación, lo cierto es que, al menos a partir de esos juicios y de su ratificación por la comunidad internacional, su vigencia posterior es indiscutible.”

“Ahora bien, tanto el derecho internacional humanitario como los crímenes de guerra previstos para su infracción, indudablemente estaban referidos a la situación de conflictos armados internacionales. Esto no es extraño si se tiene en cuenta la histórica resistencia de los Estados a que el derecho internacional regule (y eventualmente juzgue) asuntos que se consideran internos. Esta resistencia puede verse con claridad, en la evolución posterior del derecho internacional humanitario y en que actualmente existe una tendencia a una cierta equiparación entre los conflictos armados internos e internacionales. El hito fundamental en la regulación de los conflictos armados luego de la Segunda Guerra Mundial está dado por la aprobación de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, instrumentos que en gran medida recogen la normativa previa del derecho internacional humanitario. Los Convenios estatuyen disposiciones aplicables en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes. Sus disposiciones se refieren exclusivamente a los conflictos armados de índole internacional. 

Sólo el artículo 3 común a todos los Convenios tiene como objeto de regulación los conflictos armados internos, motivo por el cual ninguna de las demás prescripciones de estos instrumentos es aplicable a este tipo de situaciones. Esta norma establece algunas disposiciones  aplicables "en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes.” 

Y sigue diciendo el entonces Procurador General de la Nación: “En síntesis, las prescripciones de los Convenios de Ginebra están dirigidas a regular los conflictos armados de índole internacional, con excepción del artículo 3 común a todos estos instrumentos, que es el único aplicable a casos de conflictos armados internos.”