Capítulo 637 - La aplicación de una noción mas amplia de delitos de lesa humanidad, viola la prohibición de aplicación de retroactividad.

 

(continuación)

Agregan, luego de mencionar la  jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, que en la categoría de los crímenes contra la humanidad "[...] no están comprendidas organizaciones que, siendo capaces de ejercer cierto poder, no son la autoridad de facto sobre un territorio, en virtud de que existe una entidad más elevada o más poderosa que la domina. La autoridad en cuestión es más bien la que ejerce la autoridad más alta de facto en el territorio y puede, dentro de ciertos límites, dominar a todos los que tienen poder y a todos los individuos. Así, una organización criminal en un Estado que todavía ejerce el poder sobre el territorio (por ejemplo, mediante las fuerzas policíacas normales) donde está activa la organización, no entraría dentro de la categoría de la entidad que se oculta tras la política. Si tal organización, según sus planes, comete múltiples delitos, esto, como tal, no hará que tales crímenes lleguen a ser crímenes contra la humanidad.  En relación con los últimos desarrollos de la figura debe decirse que la necesidad de un vínculo entre los actos y un contexto determinado fue expresamente contemplada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional al momento de tipificarse la figura de los "crímenes de lesa humanidad". Reiteramos lo referido por la procuración, para sustentar su postura jurídica al respecto: “ (…)  se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno -tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios- Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco existen constancias para sostener que el ERP haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado.  

Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como un requisito ineludible, no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría de un conflicto armado. En suma, tal como ha sido explicado en el apartado anterior, la noción de crímenes de guerra no abarcaba conductas cometidas en conflictos armados internos al momento de los hechos, cuestión que ya es decisiva para el caso. A ello se agrega que la noción de conflicto armado interno no abarcaba, ni parece hacerlo en la actualidad, situaciones de violencia armada como la que existió en Argentina en la década de 1970.”

“Esto fue claramente señalado por la CSJN en el caso Lariz Iriondo. Allí se explicó que los hechos por los cuales se requería una extradición no podían ser considerados crímenes contra la humanidad al momento de su comisión. En ese fallo los jueces Maqueda y Zaffaroni afirmaron que "[...] esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención".

Nosotros compartimos lo afirmado precedentemente, en cuanto se expresa que “la aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a los hechos del caso violaría la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos de una categoría que importa consecuencias penales más severas que las que acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo)”. Pero nuestra postura, distaría de guardar objetividad, si solamente la adoptáramos estableciéndola a favor de los imputados por la comisión de delitos subversivos. Lo que se ha afirmado es válido también hacia los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad, imputados de delitos internacionales, cometidos en el lapso referido precedentemente.

Tal tesitura, implica que los opinantes reconocen la vigencia en el tiempo, del derecho internacional humanitario consuetudinario. Recordemos que se trata del juzgamiento de delitos internacionales. Llegan a tal conclusión por esa circunstancia, ya que si se tratara del juzgamiento de delitos penales internos de la Argentina, no podrían haber efectuado tal afirmación.  Y así como reconocen que no podrían haber adoptado una postura opuesta al derecho consuetudinario, en el caso aludido, creemos que tampoco puede la Justicia adoptar una postura opuesta al derecho internacional humanitario consuetudinario, cuando se trataron las imputaciones que el Estado les hizo a los militares e integrantes de otras fuerzas, imputados por presunta violación de derechos humanos.

Creemos que es indiscutible que los imputados deben ser juzgados a la luz de las disposiciones vigentes a la época de comisión de los ilícitos. Creemos que recordar ello, es ocioso. Como también sería ocioso,  sostener que, en caso de probarse que los imputados son culpables de cometer los actos delictivos que se les imputan, la consecuencia inmediata de ello es la pertinente condena. Pero también creemos que debemos traer a colación, una circunstancia gravísima que al parecer no se ha tenido en cuenta. Se ha omitido evaluar, con las consiguientes consecuencias penales del caso,  que a la fecha de comisión de los gravísimos delitos imputados en esos autos, el derecho internacional humanitario consuetudinario vigente, señalaba que las disposiciones penales internacionales al respecto, no abarcaban los conflictos armados no internacionales. Autores de prestigio internacional, por amplia mayoría, sostienen que a la época en que se habrían llevado a cabo los eventos delictivos que se imputan a los militares, el derecho internacional convencional o consuetudinario en ese entonces vigente, determinaba que los tipos penales internacionales, surgidos positiva y consuetudinariamente,  de los Convenios de Ginebra de 1949 y de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, debían aplicarse sólo a los casos de conflicto armado internacional. En el caso de la Argentina, se imputa a un grupo de  militares argentinos, haber violado leyes internacionales, en el seno de un conflicto armado no internacional.