(continuación)
“Los casos de
crímenes de lesa humanidad son justamente la realización de la peor de esas
amenazas, la de la organización política [Estado]
atacando masivamente a quienes debía cobijar.
'Humanidad', por lo tanto, en este contexto, se refiere a la característica
universal de ser un 'animal político' y la caracterización de estos ataques como crímenes de lesa
humanidad cumple la función de señalar el interés común, compartido por el género humano, en que las organizaciones políticas no se conviertan en ese
tipo de maquinaria perversa. El criterio de
distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a
un contexto específico: 'El alto grado de
depravación, por sí mismo, no distingue a los
crímenes de lesa humanidad de los hechos más
crueles que los sistemas locales criminalizan. Más
bien, lo que distingue a los crímenes de
lesa humanidad radica en que son atrocidades
cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupos civiles que están bajo su
jurisdicción y control' (op.
cit., p. 120).
“Esta
definición conceptual de los crímenes contra la humanidad, efectuada en 1999,
corresponde a una época en la que ya se percibía la tendencia a ampliar la
categoría por parte de los tribunales ad hoc. En efecto, en el fallo dictado el
7 de mayo de 1997 por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia (TPIY) en el caso Tadic, se sostuvo que la política de persecución no necesariamente tiene que ser la del Estado y que cuando la fuerza que impulsa la política de terror y/o
persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control
sobre un territorio o pueda moverse libremente
en él. Una conclusión similar a la expuesta por Alicia Gil Gil puede verse en el trabajo ya citado de Kai Ambos y Steffen Wirth,
publicado en el año 2002, en el que los autores, luego de analizar
la práctica relevante en la materia, incluyendo los distintos proyectos de la
Comisión de Derecho Internacional y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc
hasta esa época,
concluyen en que es necesario para que se
verifique el elemento de contexto propio de los crímenes contra la humanidad que exista un vínculo entre los hechos y una autoridad. Este requisito habitualmente aparece discutido
bajo el rótulo de "elemento político" o "elemento de la política"
(policy element). Para Ambos y Wirth: "[e]n la actualidad no
existe duda de que la entidad que opera tras la
política no tiene que ser un Estado en el sentido del Derecho público
internacional. Es suficiente con que sea una organización que ejerza de facto un poder en un territorio dado".
“Agregan
tales autores, luego de mencionar la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la
ex Yugoslavia, que en la categoría de los crímenes contra la humanidad "[...] no
están comprendidas organizaciones que, siendo capaces de ejercer cierto poder, no son la autoridad de facto sobre un territorio, en virtud de que existe una entidad más elevada o más
poderosa que la domina. La autoridad en cuestión es más bien la que
ejerce la autoridad más alta de facto en el territorio y puede, dentro de
ciertos límites, dominar a todos los que tienen poder y a todos los individuos.
Así, una organización criminal en un Estado que todavía ejerce el poder sobre
el territorio (por ejemplo, mediante las fuerzas policíacas normales) donde
está activa la organización, no entraría dentro de la categoría de la entidad
que se oculta tras la política. Si tal organización, según sus planes, comete
múltiples delitos, esto, como tal, no hará que tales crímenes lleguen a ser
crímenes contra la humanidad. En relación con los últimos desarrollos de la figura debe
decirse que la necesidad de un vínculo entre
los actos y un contexto determinado fue expresamente contemplada en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional al
momento de tipificarse la figura de los "crímenes de lesa humanidad".
En el artículo 7 del Estatuto se entiende por "crimen de lesa
humanidad" cualquier acto de los enumerados en el párrafo 1 de esa norma
(asesinato, tortura, desaparición forzada de personas, etc.) "cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque". Este es el particular contexto
requerido para que cierta conducta pueda ser considerada un crimen de lesa
humanidad. Ahora bien, el Estatuto introduce el llamado policy element al
disponer que por '''ataque contra la población civil' se entenderá una línea de
conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1
contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de
una organización de cometer esos actos o para promover esa política".
Como puede observarse,
el Estatuto de Roma no define qué tipo de
organizaciones deben ser las que sostengan la política de cometer el
"ataque", y deberá ser la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional
la que establezca criterios al respecto. Sobre el punto, en el
dictamen ya citado del Procurador General, se menciona 1o expresado por Claus
Kre~ acerca de que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que sirvió de
referencia a los delegados en la discusión del Estatuto de Roma, debía tratarse
exclusivamente de organizaciones semejantes a un Estado, que ejercieran el control
fáctico sobre un territorio. Una opinión similar ha expresado Alicia Gil Gil
cuando afirma que la misión del derecho penal internacional no es la lucha
contra la "criminalidad organizada" y que, por ende, no puede
admitirse su actuación en relación con cualquier grupo u organización, sino sólo cuando el grupo o la organización "ha
alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una
parte del territorio. Más allá de estas opiniones acerca del alcance
de la figura en el Estatuto de Roma, no es posible descartar que en el futuro
los jueces de la Corte Penal Internacional sostengan una interpretación que
amplíe el ámbito de conductas punibles al admitir organizaciones que pese a no
controlar un territorio o no llegar a neutralizar totalmente el poder del
Estado tengan, sin embargo, capacidad de cometer múltiples actos que alcancen a
ser catalogados como un "ataque generalizado o sistemático contra la
población civil". Claro que la ampliación de la figura podría poner en
tela de juicio, precisamente, la idea de Gil Gil acerca de la función del
derecho penal internacional frente al llamado ", crimen organizado”. Esta
cuestión es, sin embargo, totalmente irrelevante a los efectos del presente
caso. Tal como se ha visto en este apartado la figura de los crímenes contra la
humanidad aparece asociada a la criminalidad de Estado.
“De esta evolución
surge claramente que, a la fecha de los hechos de la causa, no existía una práctica que avalara el empleo de la categoría de los crímenes contra la humanidad para hechos cometidos por
organizaciones no vinculadas al Estado, como fue el caso del ERP. Tampoco resultaría
aplicable la categoría aún si se tomara su
formulación posterior, que admite la intervención
de organizaciones no estatales pero con un
poder similar al del Estado o que de facto
ejerzan el poder. Contrariamente a lo que se sostiene en el dictamen
del Fiscal de Cámara de Rosario, no existen elementos para afirmar que el PRT-ERP o alguna otra organización armada de la década de
1970 haya tenido control territorial o un poder tal que pueda dar lugar al uso de la categoría de
los crímenes contra la humanidad, ni
siquiera tal como se la entendió a partir de la década, de 1990 (cf.
punto III -B-). De
todos modos, es evidente que la aplicación
de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a
los hechos del caso violaría la prohibición de
retroactividad (nullum crimen sine lege
praevia) dado que implicaría la adjudicación a
estos delitos de una categoría que importa
consecuencias penales más severas que las que
acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo)”. No podemos pasar por alto que el
ministerio público, en ocasión de emitir los correspondientes dictámenes al respecto,
haya omitido tener en consideración que “la propia Corte Interamericana de los
Derechos Humanos ha sostenido que "[d]e conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro
tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud
el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos". Es importante hacer notar que la CorteIDH pronunció esas palabras precisamente al discutir el alcance del
principio de legalidad.
Tal
omisión contrasta con la insistencia en citar, en forma parcializada y
subjetiva, a autores de fama universal, en el mundo del derecho internacional, que
se han distinguido por sus publicaciones sobre las violaciones a los derechos
humanos y la necesidad de evitar la impunidad de los imputados. Es así que en
las “Instrucciones” hemos detectado que no sólo se cita a Gil Gil sino que se
aduna a Kai Ambos y Steffen Wirth y su trabajo publicado en el 2002, “ (…) en
el que los autores, luego de analizar la práctica relevante en la materia,
incluyendo los distintos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional y la
jurisprudencia de los tribunales ad hoc hasta esa época,
concluyen en que es necesario para que se
verifique el elemento de contexto propio de los crímenes contra la humanidad que exista un vínculo entre los hechos y una autoridad. .”
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