Tal
tesitura, implica que los opinantes reconocen la vigencia en el tiempo, del
derecho internacional humanitario consuetudinario. Recordemos que se
trata del juzgamiento de delitos internacionales. Llegan a tal conclusión por esa circunstancia
ya que si se tratara del juzgamiento de delitos penales internos de la
Argentina, no podrían haber efectuado tal afirmación. Y así como reconocen que no podrían haber adoptado una
postura opuesta al derecho consuetudinario, en el caso aludido, creemos que tampoco puede la Justicia adoptar una postura opuesta al
derecho internacional humanitario consuetudinario, cuando se trataron las imputaciones que el Estado les
hizo a los militares e integrantes de otras fuerzas, imputados por presunta violación de derechos humanos.
Creemos que es indiscutible que los
imputados deben ser juzgados a la luz de las disposiciones vigentes a la época de comisión de los ilícitos. Creemos
que recordar ello, es ocioso. Pero también creemos que debemos traer a colación, una circunstancia gravísima que
al parecer no se ha tenido en cuenta. Se ha omitido evaluar que a la fecha de comisión de los gravísimos delitos
imputados en esos autos, el derecho
internacional humanitario consuetudinario vigente, señalaba que las disposiciones penales internacionales al respecto no abarcaban los conflictos armados no internacionales. Se nos dirá, con acierto o no, que el Ministerio Público opina que
no existió una guerra. Efectivamente, de los antecedentes que hemos reunido, surge
que así opina. Aun así, y acudiendo al
derecho internacional humanitario consuetudinario llegaremos a la conclusión, sin hesitación alguna, que
para esa época las normas del citado derecho determinaban que los delitos
surgidos de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de
1977, no contemplaban el delito de lesa humanidad,
por ejemplo,
si no era en conexión con un conflicto
armado internacional.
Si acompañamos la postura Fiscal, como niega
terminantemente la existencia de una guerra, en consecuencia faltaría uno de los requisitos de procedibilidad, para poder subordinar a ese tipo penal internacional a
los imputados en las diversas causas penales relacionadas
con las gravísimas violaciones de los derechos humanos ocurrida en el lapso citado. Estimamos que los
elementos de juicio aludidos, justifican destituir a los procesados, del
referido rol.
Los
mismos fiscales han señalado, en las
“Instrucciones”, a nuestro juicio acertadamente, lo siguiente: “Lo señalado por
estos jueces plantea correctamente la cuestión atinente al principio de
legalidad. Sabido es que el derecho
penal internacional admite fuentes distintas que las exigidas tradicionalmente en el derecho penal común de raíz europeo-continental.
Básicamente, en derecho penal internacional se admite el uso de la costumbre
internacional. Sin
embargo, ello no implica admitir la retroactividad. Por el contrario, en el derecho penal internacional también rige la exigencia
de lex praevia, sólo que ley previa bien puede ser una norma
consuetudinaria. Ello aparece reflejado normativamente en el artículo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, instrumento que
reconoce las fuentes propias del derecho penal internacional, pero recoge la prohibición
de retroactividad. La vigencia del requisito de lex
preavia en el derecho penal internacional también fue remarcada por el Secretario General de las
Naciones Unidas al momento de la creación de los
tribunales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad, al explicar que, a fin de resguardar el nullum crimen, se
incluían dentro del catálogo de delitos sólo
aquellas conductas que indudablemente ya
formaban parte de la costumbre internacional.
(…)”.
Por nuestra parte, con relación a este punto, creemos
pertinente destacar el voto del Dr. Carlos S.
Fayt en una de sus brillantes intervenciones en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación cuando expresó: “Cabe recordar que el Estado argentino
manifestó, para este caso, que la aplicación del
apartado segundo del art. 15 del Pacto debía
estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la
Constitución Nacional”. (Reserva del Estado argentino al
ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art.
4° de la ley 23.313; al
respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación
argentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 30 comisión, sesiones 10070 y 10090 del
31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente)”. “No debe
soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado
segundo, fue excluido del proyecto de lo que
después fue la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica”. (Conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de
septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la OEA.,
Washington DC., 1959).
Continúa
refiriendo el Procurador General de la Nación, en las “Instrucciones”: “En el
dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de Rosario se
afirma que los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure habrían sido violatorios del
derecho internacional aplicable a los conflictos armados de carácter interno, en particular el artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949.Si bien en el dictamen no se afirma que
los hechos constituyan crímenes de guerra, este punto merece ser tratado, dado
que en ciertos casos la violación de normas internacionales referidas a
conflictos armados puede dar lugar al empleo de esa categoría propia del
derecho penal internacional. En lo que sigue se analizará la evolución de la
categoría de los crímenes de guerra. Para ello, será necesario mencionar algunos instrumentos del
llamado "derecho internacional humanitario" (esto
es, el derecho internacional referido a conflictos armados) cuya evolución guarda
cierto paralelismo con el desarrollo del derecho
penal internacional, aun cuando se trata de dos sectores distintos del
ordenamiento internacional. Y que merecen ser distinguidos. En
efecto, la cuestión de cuándo la violación de normas que regulan los conflictos
armados puede dar lugar a la aplicación de la categoría de los crímenes de
guerra es un tema específico del derecho penal internacional y no ya del
derecho internacional humanitario. (…)
Los hechos que
damnificaron al Teniente Coronel Argentino Del Valle Larrabure no pueden considerarse
crímenes contra la humanidad, en tanto esa categoría de delitos, a la fecha de comisión de los acontecimientos del caso, estaba formulada sólo para ilícitos cometidos por el Estado o por organizaciones
vinculadas a él. “Tampoco la categoría de crímenes de guerra es aplicable a los
hechos del caso. Ello no sólo porque, en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable
a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años -dado que no median
elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control
sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado
operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige
este concepto. (…)”.
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