En
el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso Derecho, además de
mencionarse los antecedentes relevantes en la materia, se cita la opinión de
David Luban, quien propone una distinción
conceptual entre los delitos comunes y los
crímenes contra la humanidad que es totalmente compatible con los precedentes
señalados. En el dictamen se explica que para este autor "el
propósito de los crímenes contra la humanidad es proteger la característica
propiamente humana de ser un animal político', es decir, de agruparse y formar
organizaciones políticas necesarias para la vida social (conf. Luban, David. A Theory of Crimes against Humanity.
Yale Joumal of Intemational Law 29, año 2004, p. 85 y ss.). El
razonamiento del autor mencionado consiste en lo siguiente: La característica
humana de vivir en grupo, la necesidad natural de vivir socialmente, tiene por
consecuencia la exigencia de crear una organización política artificial que
regule esa vida en común. La mera existencia de esa organización, sin embargo,
implica una amenaza, al menos abstracta, al bienestar individual. Los crímenes de
lesa humanidad representan la amenaza más grave: se trata de casos en los que
la política se ha vuelto cancerosa o perversa. El ser humano no
puede vivir sin una organización política, pero la constitución de un orden
institucional crea el riesgo y la amenaza permanente de que éste se vuelva en
contra del hombre “(op cit. p. 90 Yss. Yp. 117 Yss.).
Singulares
conclusiones a las que llega el autor predilecto de la Procuración. La
definición que nos arrima es atacable en más de un punto. Nos señala
paladinamente: “Los
casos de crímenes de lesa humanidad son
justamente la realización de la peor de esas amenazas, la de la organización política [Estado] atacando
masivamente a quienes debía cobijar. 'Humanidad', por lo tanto, en
este contexto, se refiere a la característica universal de ser un 'animal
político' y la
caracterización de estos ataques como crímenes de lesa humanidad cumple la
función de señalar el interés común, compartido
por el género humano, en que las organizaciones
políticas no se conviertan en ese tipo de maquinaria perversa. El criterio de distinción entonces radicaría no en la
naturaleza de cada acto individual (es decir,
por ejemplo, cada homicidio) sino en su
pertenencia a un contexto específico: 'El alto grado de depravación, por sí mismo, no distingue a los crímenes de lesa humanidad de los hechos más crueles que los sistemas locales
criminalizan. Más bien, lo que distingue a los crímenes de lesa humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u
organizaciones cuasi-gubernamentales en
contra de grupos civiles que están bajo su jurisdicción y control' (op. cit., p. 120).
Podría
ser un ejemplo de un evento singular, pero no es un ejemplo general. No
olvidemos que la CPI ha procesado a civiles, que no son funcionarios de un
Estado, por delitos aberrantes que han cometido, imputándoseles delitos de lesa
humanidad. Para este autor, lo que caracteriza a un delito
de lesa humanidad es que se trata de delitos
aberrantes “cometidos por los gobiernos” con lo que, en forma elíptica, nos va
señalando que cuando quienes cometen tales hechos no pertenecen a un gobierno, tales delitos son comunes u ordinarios. El mismo
principio de distinción es usado cuando se afirma enfáticamente que es
exigencia que las víctimas sean grupos civiles “bajo jurisdicción y control” de los
autores de tal proceder. (…)
Sigue
reseñando la Procuración General: "Con ello aparece dada una
característica general que proporciona un primer acercamiento para dilucidar si
determinado delito es también un crimen de lesa humanidad. Se podría configurar
ese criterio como un test general bajo la pregunta de si el hecho que se
pretende poner a prueba puede ser considerado el producto de un ejercicio
despótico y depravado del poder gubernamental". Advirtiendo las
circunstancias anteriormente aludidas, el autor nos señala más adelante: “Es claro que las
categorías jurídicas pueden modificarse, pueden
variar su alcance y también sus fundamentos. En
cierta medida ello ha sucedido con la categoría de los crímenes contra la
humanidad, especialmente a partir de la
jurisprudencia de los tribunales ad hoc, pues se observa una tendencia a
ampliarla hacia actores no estatales que,
sin embargo, tienen un gran poder lesivo y pueden actuar a gran escala desplazando al poder del Estado. Uno de los supuestos que se
han aceptado es el caso de organizaciones que ejercen de facto el poder en
determinado territorio y, por ello, reemplazan de hecho al Estado. En este sentido puede citarse la definición de la
categoría que realiza Alicia Gil Gil: "[s]on crímenes contra la humanidad los atentados contra los bienes jurídicos individuales
fundamentales cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del
poder político de iure o de facto".
Esta definición
conceptual de los crímenes contra la humanidad, efectuada en 1999, corresponde a una época en
la que ya se percibía la tendencia a ampliar la categoría por parte de los
tribunales ad hoc. Trae a colación
la autora, como lo hacen otros distinguidos jurisconsultos, el fallo dictado el 7 de mayo de
1997 por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia (TPIY) en el caso Tadic, se sostuvo que la política de persecución no necesariamente
tiene que ser la del Estado y que cuando la fuerza que impulsa la política de terror y/o
persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control
sobre un territorio o pueda moverse libremente en él. Una conclusión similar a la expuesta por Alicia Gil Gil puede verse en el trabajo ya citado de Kai Ambos y Steffen
Wirth, publicado en el año 2002, en el que los
autores, luego de analizar la práctica relevante en la materia, incluyendo los
distintos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional y la jurisprudencia
de los tribunales ad hoc hasta esa época, concluyen en que es necesario para que se
verifique el elemento de contexto propio de los crímenes contra la humanidad que
exista un vínculo entre los hechos y una autoridad. Exigencia que no
es original, puesto
que el TPI para la ExYugoslavia, había avanzado en tal sentido, como más
adelante tendremos ocasión de examinar meticulosamente. Este requisito
habitualmente aparece discutido bajo el rótulo de "elemento político" o
"elemento
de la política" (policy element).
Para
Ambos y Wirth: "[e]n la actualidad no existe duda de que la entidad que opera tras la política no tiene que ser un
Estado en el sentido del Derecho público internacional. Es
suficiente con que sea una organización que ejerza de facto un poder en un
territorio dado". Agregan, luego de mencionar la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para
la ex Yugoslavia, que en la categoría de los crímenes contra la
humanidad "[...] no están comprendidas organizaciones que, siendo capaces
de ejercer cierto poder, no son la autoridad de facto sobre un territorio, en
virtud de que existe una entidad mas elevada o mas poderosa que la domina. La autoridad en
cuestión es más bien la que ejerce la autoridad
más alta de facto en el territorio y puede,
dentro de ciertos límites, dominar a todos los
que tienen poder y a todos los individuos.
Así, una organización criminal en un Estado que todavía ejerce el poder sobre
el territorio (por ejemplo, mediante las fuerzas policíacas normales) donde
está activa la organización, no entraría dentro de la categoría de la entidad
que se oculta tras la política. Si tal organización, según sus planes, comete
múltiples delitos, esto, como tal, no hará que tales crímenes lleguen a ser
crímenes contra la humanidad. En
relación con los últimos desarrollos de la figura debe decirse que la necesidad de un vínculo entre los
actos y un contexto determinado fue
expresamente contemplada en el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional al momento
de tipificarse la figura de los "crímenes
de lesa humanidad". En el
artículo 7 del Estatuto se entiende por "crimen de lesa humanidad"
cualquier acto de los enumerados en el párrafo 1 de esa norma (asesinato,
tortura, desaparición forzada de personas, etc.) "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque". Este es el particular contexto
requerido para que cierta conducta pueda ser considerada un crimen de lesa
humanidad. Ahora bien, el Estatuto introduce el llamado policy element al
disponer que por '''ataque contra la población civil' se entenderá una línea de
conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1
contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de
una organización de cometer esos actos o para promover esa política.
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