Capítulo 640 - Las Naciones Unidas omiten incluir a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, al crear un Tribunal Internacional.

                                                                            Ideólogo marxista Antonio Gramsci

(continuación)

Con respecto a este último Tribunal Internacional, no se le ha otorgado en plenitud la fundamental importancia que registran sus fallos. Regresamos a los prolegómenos de su fundación, y veremos detalladamente de tal forma, la etiología de su jurisprudencia. Diversos antecedentes relacionados con violaciones de los derechos humanos, impulsan una serie de Resoluciones de las Naciones Unidas, que culminan con la Res. 827 (1993) de 25 de mayo de 1993, en donde el Consejo de Seguridad retoma los argumentos de todas las resoluciones anteriores y constatando que la situación no ha mejorado sino que se ha agravado y que constituye una amenaza a la paz y a la seguridad internacional, decide crear un Tribunal internacional cuyo -único- y principal objetivo sea juzgar a los presuntos responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas en los territorios de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991.La idea misma de creación de un Tribunal Internacional no sólo fue propuesta por las resoluciones del Consejo de Seguridad. Es importante mencionar que además de las resoluciones principales citadas, se dieron una serie de informes preliminares y Resoluciones de la Asamblea General y otros sobre la situación en los territorios ex-yugoslavos que de manera directa o indirecta mencionaban la necesidad de establecer un Tribunal a los efectos pertinentes.  Entre las más importantes resoluciones tenemos, la de la Comisión de Derechos Humanos 1992/S-2/1 del 1 de diciembre de 1992, en donde propone al Consejo de Seguridad que tome las medidas efectivas del caso para poner fin a las violaciones de derechos humanos en la ex-Yugoslavia. 

Asimismo, la Asamblea General, en su Resolución 47/147 de 18 de diciembre de 1992, responsabilizó personalmente a los violadores de derechos humanos e hizo un llamado para que éstos sean juzgados. La Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa hizo lo mismo, ya que  el 7 de noviembre de 1991 solicitó una atención especial para los responsables individuales de las violaciones de derechos humanos e hizo un llamado para que se determinaran rápidamente las pruebas necesarias para juzgar a los criminales de guerra. (…) La decisión de creación del Tribunal Internacional por medio de una Resolución del Consejo de Seguridad fue una decisión bastante inédita en el derecho internacional y la práctica seguida por las Naciones Unidas desde su creación en 1945.(…)  Sin embargo, en las mencionadas resoluciones no se hace ninguna referencia a cómo y con qué procedimiento se debe crear el Tribunal. Generalmente, el método de creación de un Tribunal Internacional debería ser por un Tratado Internacional por medio del cual los Estados Partes lo crean y aprueban su estatuto.

Dicho Tratado Internacional, siguiendo la costumbre internacional, sería redactado y sometido a un órgano internacional apropiado, que en este caso sería la Asamblea General o una Conferencia de Plenipotenciarios reunida para tal efecto. Un método como el descrito (y el usado) tiene una ventaja, cual es que puede ser analizado y estudiado de manera detallada, pero tiene la gran inconveniencia que requiere de gran cantidad de tiempo no sólo para redactar el tratado, convocar la Conferencia Internacional, sino también para la posterior ratificación del tratado y la situación existente en los territorios de la ex-Yugoslavia no podía esperar más tiempo, se requería una decisión inmediata. El Secretario General propone entonces que la única manera de crear de manera rápida y efectiva el Tribunal es por medio de una Resolución del Consejo de Seguridad sobre la base del Capítulo VII de la Carta, el Tribunal tendrá como objetivo primordial el poner fin a los crímenes perpetrados y tomar las medidas eficaces para juzgar a los responsables de las violaciones de derecho humanitario. De esta forma el Secretario General, retomando una iniciativa del Gobierno francés (15), propone el siguiente texto al Consejo de Seguridad. (…)  La fórmula propuesta fue aprobada unánimemente por los miembros del Consejo de Seguridad. El método propuesto por el Secretario además de rápido y eficaz, tiene la ventaja de que obliga a todos los Estados miembros de la ONU a tomar las medidas del caso para hacer efectivas las disposiciones del Consejo de Seguridad, recordemos que el artículo 48 de la Carta dispone que: "La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad. Para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos...". 

Recordemos asimismo que de acuerdo al artículo 29 de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad puede "establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el desempeño de sus funciones", lo que a su vez nos lleva a decir que el Tribunal Internacional creado es un órgano subsidiario del mismo Consejo, a pesar del carácter jurisdiccional que tiene el Tribunal. En cuanto órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, el Tribunal, a nuestra manera de ver, está sujeto a la acción de éste, a pesar que existe una jurisprudencia internacional (Corte Internacional de Justicia) que dice que no existe necesariamente una correlación entre la naturaleza del organismo principal y la naturaleza de los organismos creados por é1. Además creemos que el Consejo de Seguridad puede poner fin a las actividades del Tribunal cuando haya considerado que el objetivo por el cual fue establecido ya no tiene razón de ser o cuando también pesen razones de carácter político.

Conforme a las resoluciones 808 y 827, el Tribunal Internacional tiene como objetivo juzgar a los presuntos responsables de las graves violaciones de derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991. El Tribunal Internacional debe respetar el principio de Nullum crimen, nulla poena sine lege, consagrado en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En ese sentido debe aplicar el derecho internacional humanitario convencional, así como el derecho internacional aplicado en los conflictos armados que está contenido en los siguientes instrumentos internacionales. Los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de guerra. La Convención de La Haya (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra de tierra y sus respectivos anexos de 18 de octubre de 1907; la Convención sobre la prevención y la represión del crimen de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945, que se toma para explicar el fundamento legal de la categoría de "crímenes contra la humanidad". 

Adviértase que no hay referencia a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949. Algunos miembros del Consejo de Seguridad, fueron reticentes a incluirlos, lo que es sumamente condenable. Además, lamentablemente el delito de "depuración étnica", -expresión relativamente nueva- no está definido en ninguno de los textos jurídicos citados anteriormente y suponemos que al no estar claramente definido y tipificado, el Tribunal no será competente para juzgar dicho delito, lo mismo sucede con el delito de agresión, que el Tribunal no podrá juzgar, a pesar que dicho delito es esencial en la comprensión de la situación en los territorios de la exYugoslavia. (…) “.

Siempre de acuerdo con las Resoluciones 808 y 827, el Tribunal Internacional tiene como principal función juzgar a los presuntos culpables de las graves violaciones de derecho humanitario cometidas en los territorios de la exYugoslavia a partir de 1991. Con la expresión "presuntos culpables" queda claro que se actuará de manera individual, son personas físicas y no personas morales las que se juzgarán independientemente de su pertenencia a uno u otro grupo. Respecto a la responsabilidad penal internacional, ésta se basa como hemos indicado en la responsabilidad penal individual. Sin ser reiterativos, es necesario decir que los presuntos violadores del derecho internacional humanitario en los territorios de la ex-Yugoslavia son responsables a título personal. De esta forma todas aquellas personas que participan, ya sea en la planificación, preparación o la ejecución, son individualmente responsables, sean éstos Jefes de Estado, altos funcionarios, o simples cuadros oficiales u otros. La orden de un superior o de un gobernante no excluye o no puede ser usada como excusa para eludir la responsabilidad penal respectiva, a lo sumo será utilizada sólo como un atenuante de la pena (mitigation of punishment if the International Tribunal determines that justice so requires, art.7.4). El Tribunal Internacional en su artículo 7.2 retomó el artículo 7 del Tribunal de Nüremberg, que dice que el hecho de ser Jefes de Estado o altos funcionarios no significa que se les disminuyan ni que se les exonere su pena o su  responsabilidad penal. (“El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia”de Jorge Rhenán Segura- http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/rhenan12.htm)