Capítulo 690 - Un Estado remiso al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, puede calificar los eventos constitutivos de delitos internacionales, como delitos comunes, tal como ocurrió en el caso Salgado.

(continuación)

Conviene también señalar que el artículo 3 común establece de manera explícita que su aplicación no surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en un conflicto. El artículo 3 común, que suele ser calificado de "tratado en miniatura", establece la protección mínima que se debe otorgar a quienes no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades (como las personas civiles, los miembros de las fuerzas armadas de las partes en conflicto capturados, heridos o que han depuesto las armas). Asimismo, estipula un trato humano y no discriminatorio para todas estas personas, prohibiendo, en particular, los actos de violencia contra la vida y la integridad personal  (especialmente el homicidio, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura), la toma de rehenes y los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes (…)  Tal como lo afirmó la Corte Internacional de Justicia en 1986, las disposiciones del artículo 3 común reflejan el derecho internacional consuetudinario y constituyen las normas mínimas de las que no deben alejarse las partes en cualquier tipo de conflicto. (Véase Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua, 1986, I.C.J. Reports, p. 114, párrs. 218 y 219).

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

(a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

(b) la toma de rehenes;

(c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes (…).

Las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario permiten, no obstante, llenar algunos vacíos importantes en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales. En primer lugar, en la actualidad se considera que muchas de las disposiciones del Protocolo adicional II forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, tienen carácter vinculante para todas las partes en los conflictos armados no internacionales. Estas normas incluyen la prohibición de los ataques contra la población civil; la obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, a las unidades y medios de transporte sanitarios; la prohibición de la inanición; la prohibición de los ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas que no participan, o que han dejado de participar, en las hostilidades; la obligación de recoger, respetar y proteger a los heridos, los enfermos y los náufragos; la obligación de buscar y recoger a los muertos; la obligación de proteger a (…).  Todas las partes en conflictos armados no internacionales—sean actores estatales o grupos armados— están vinculadas por las normas pertinentes del DIH.

Los Estados se hallan explícitamente vinculados por los tratados en los cuales son Partes y por el derecho consuetudinario aplicable. Además, el artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra establece que los Estados Partes deben, en todas las circunstancias, no sólo "respetar", sino "hacer respetar" el derecho humanitario. Aunque sólo los Estados pueden, de manera formal, ratificar los diversos tratados internacionales o ser partes en ellos, los grupos armados que intervienen en un conflicto armado no internacional deben acatar también el artículo 3, el derecho internacional humanitario consuetudinario y, toda vez que sea aplicable, el Protocolo adicional II. La amplia práctica de las cortes y tribunales internacionales y de otros órganos internacionales afirma esta obligación. En cuanto al derecho consuetudinario, que vincula tanto a los Estados como a los grupos armados, la obligación de "respetar" y de "hacer respetar" el derecho internacional humanitario se extiende a otras personas o agrupaciones que actúen de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control. (…). 

Advertimos que, en este estudio especializado, el Comité Internacional de la Cruz Roja se ha percatado de que, en ciertas ocasiones, un Estado remiso al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, puede por medio de sus instituciones, calificar los eventos constitutivos de delitos internacionales, como delitos comunes, tal como ocurrió en el caso Salgado. Reseña al respecto el estudio especializado: “Con no poca frecuencia sucederá que una de las partes en un conflicto armado no internacional, sea un Estado o un grupo armado, niegue la aplicabilidad del derecho humanitario, lo que hace más difícil entablar una discusión acerca del respeto del derecho.

Las autoridades gubernamentales, por ejemplo, pueden oponerse a que una situación particular sea calificada de conflicto armado. En cambio, pueden afirmar que se trata de una situación de "tensión" o de simple delincuencia, y rehusarse a catalogarla de conflicto armado no internacional. Partiendo de esta base, un Estado puede tratar de entorpecer o de bloquear el contacto con un grupo armado o el acceso a la zona geográfica que se halla bajo el control de dicho grupo. Asimismo, un Estado puede ser reacio a que se hagan negociaciones o compromisos que, desde su punto de vista, puedan otorgar "legitimidad" al grupo armado. Puede ocurrir también que los grupos no estatales nieguen la aplicabilidad del derecho humanitario rehusándose a reconocer un cuerpo de derecho creado por los Estados, o argumentando que las obligaciones ratificadas por el Gobierno contra el cual están luchando, no tienen carácter vinculante para ellos.

Todo actor que pretenda mejorar el respeto del derecho puede verse confrontado a otro desafío importante: una parte en un conflicto armado puede tener insuficiente voluntad política de respetar las disposiciones del derecho humanitario, o bien carecer de ella. Aunque probablemente resulte difícil establecer el grado de voluntad política en una situación particular, el profundo conocimiento del contexto, así como el diálogo y los contactos eficaces con la cúpula de las partes, pueden ser de gran utilidad en esta labor. Asimismo, puede haber diferencias en las actitudes de las facciones pertenecientes a una misma parte. Así por ejemplo, el ala militar de una parte puede reconocerla importancia de respetar el derecho, mientras que sus representantes políticos se niegan a respetar el derecho humanitario y a fomentar el respeto de sus disposiciones. El caso contrario es también posible. Cuando el objetivo de una parte en un conflicto armado no internacional es, en su esencia misma, contrario a los principios, normas y espíritu del derecho humanitario, no podrá existir la voluntad política para aplicar este derecho. Consideremos, por ejemplo, las partes que cometen algunos actos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra determinado grupo de población civil, o las partes cuyo único interés es lograr el control de los recursos económicos. En estos casos, las violaciones del DIH se convierten en el medio a través del cual se persiguen los objetivos. (…)   Cuando se desencadena un conflicto armado, es importante comunicar oficialmente a las partes—Estados o grupos armados— la calificación jurídica de la situación, y recordarles las normas aplicables, es decir, sus obligaciones a la luz del derecho humanitario. Por lo general, el CICR hace esta comunicación mediante una carta o un memorando enviado directamente a las partes en un conflicto, de manera bilateral y confidencial. Cuando no es posible establecer contacto con una o más partes, la comunicación puede hacerse a través de un comunicado de prensa”.

Las conclusiones a las que arribó la XXXI Conferencia Internacional, en Ginebra, Suiza, en ocasión de tratar el tema “El D.I.H. y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”, no se agotan en lo anteriormente referido.  Con respecto a lo que surge del derecho consuetudinario tantas veces citado, nos señala: “El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos. El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista».

La principal distinción entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es que la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daños incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obstante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal. Este compendioso examen permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso de la fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no coinciden, debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se aplican las normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la influencia recíproca entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y depende también de la cuestión de lex specialis.” Cita la doctrina sentada por la Corte Internacional de Justicia, en una ocasión, respecto a la violación de “los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, es decir la «Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares», ocasión en que la Corte observó que la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra y que, en principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. La Corte añadió que el criterio para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que regula las situaciones de hostilidades. 

Capítulo 688 - Está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización.

(continuación) 

La actitud negativa  sistemática del Estado argentino, a  reconocer que en la Década del 70 existió un CANI en nuestro país,  nos obliga a insistir al respecto. Nuevamente ayudados por los estudios del CICR observamos en http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf “XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y  de la Media Luna Roja” celebrada en Ginebra, Suiza desde el 28 de noviembre al 1° de diciembre de 2011, que se destacan las características del conflicto armado no internacional. Se sostuvo en tal ocasión que  “(…)  i) El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. 

Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado”.

“ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.”

En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización». Ha habido diferentes situaciones de hecho en los CANI que se rigen por el artículo 3 común, especialmente durante los últimos diez años. Un cambio esencial ha sido el incremento de los CANI con un elemento extraterritorial. Por esta razón, se ha cuestionado si la clasificación actual de los conflictos armados es suficiente. A continuación se traza una tipología de los conflictos armados actuales o recientes entre Estados y grupos armados no organizados, o entre grupos de esta índole, que pueden ser considerados CANI. Aunque se puede considerar que los cinco primeros tipos de CANI no provocan polémicas, los dos últimos siguen siendo objeto de controversia jurídica.

En primer lugar, hoy sigue habiendo CANI tradicionales o «clásicos» que se rigen por el artículo 3 común, es decir aquellos en que las fuerzas armadas gubernamentales se enfrentan con uno o varios grupos armados organizados en el territorio de un solo Estado. Estos conflictos armados se rigen no sólo por el mencionado artículo, sino también por las normas del DIH consuetudinario.” (…)

Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario

contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales.

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo.

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios. En su informe de 2007 sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]». 

La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.” Para examinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es necesario adoptar un enfoque estrictamente jurídico a causa, entre otras cosas, de las consecuencias prácticas que puede tener sobre la conducción de las operaciones militares. Es imposible abordar exhaustivamente en este informe la relación entre estas dos ramas del derecho internacional y se destacarán solo los aspectos más importantes. Véase también Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44. "Por consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno a una protección especial o a una inmunidad. .

Capítulo 689 - El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dispone que, en situación de conflicto armado no internacional, "un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto"

(continuación)

No cabe duda de que algunas de las finalidades del DIH y del derecho de los derechos humanos son las mismas, esto es, proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas. Es de aceptación general que el DIH y el derecho de los derechos humanos son regímenes jurídicos complementarios, a pesar de que tienen un ámbito de aplicación diferente. Mientras que el derecho de los derechos humanos se aplica en todo tiempo (y constituye, por consiguiente, una lex generalis), la aplicación del DIH comienza sólo cuando hay un conflicto armado (por lo tanto, constituye una lex specialis). A pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. Si bien estas dos ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas que se plantean sobre el terreno, en casos concretos. 

Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos hechos, porque reflejan la realidad diferente para la que se elaboró cada normativa. Más adelante, se darán ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas. Cabe destacar, sin embargo, grandes diferencias de índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a los Estados, como demuestra el hecho de que los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales. El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. 

En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI.

Si bien el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas hace a veces "llamamientos" a partes no estatales en un CANI en sus resoluciones, a fin de que respeten los derechos humanos, ésos no pueden tener como efecto jurídico alterar la estructura del derecho de los derechos humanos, el cual impone explícitamente obligaciones sólo a los Estados. Cabe reconocer que el alcance jurídico exacto de este aspecto de las resoluciones del Consejo es poco claro, a causa también de la renuencia de los Estados a reconocer la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados no estatales. 

El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él. (…)  La tercera diferencia importante entre las normas del DIH y el derecho de los derechos humanos es su eventual derogación. 

Mientras que las normas del DIH son inderogables, los Estados pueden suspender, con ciertas condiciones, la aplicación de algunas obligaciones dimanantes de tratados de derechos humanos.” El Comité Internacional de la Cruz Roja, por medio de su titular dio a conocer lo que sostiene al entidad, al respecto:  “En la actualidad, la mayoría de los conflictos armados son de carácter no internacional. En este tipo de conflictos, se enfrentan las fuerzas armadas de un Gobierno y grupos armados organizados no estatales, o bien los miembros de estos últimos. Una de las características de un conflicto armado no internacional es que, por lo general, participan en él personas familiarizadas con la historia política y económica, la organización social, la cultura y las costumbres de cada una de las partes. Tristemente, se caracterizan también por la brutalidad extrema que, con demasiada frecuencia, acompaña los combates entre quienes tienen orígenes comunes o compartidos.

El derecho internacional humanitario (DIH) provee el marco normativo respecto del cual se debe evaluar el comportamiento de las partes en los conflictos armados no internacionales. En 1949, los Estados acordaron, mediante la adopción del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, cumplir ciertas normas mínimas en estas guerras. Las disposiciones del artículo 3 común vinculan a todas las partes en los conflictos armados no internacionales, incluidos los grupos armados organizados no estatales. El artículo 3 común, del que suele decirse que refleja las consideraciones elementales de humanidad, ha sido desde entonces complementado con otras disposiciones convencionales y con el derecho humanitario consuetudinario que rige la conducta de las partes en los conflictos armados no internacionales.

La redacción de las normas constituye tan sólo el primer paso para garantizar la protección de las personas que no participan en las hostilidades, como las personas civiles, y de las que han dejado de participar en ellas, como los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas y de los grupos armados. El verdadero desafío consiste, y ha consistido siempre, en que las partes conozcan las normas y en velar por que las apliquen. Esta publicación tiene por objeto presentar a los Estados y a los grupos armados, así como a los actores humanitarios y a otros actores que trabajan con las partes en los conflictos armados no internacionales, algunas sugerencias respecto de las diferentes maneras en que se puede lograr una mayor aplicación del derecho.

No nos hagamos la ilusión de que hay instrumentos jurídicos o argumentos políticos que pueden ser útiles en los casos en que de manera sistemática se burla el derecho, cuando no existe la voluntad política de respetarlo. Habida cuenta también de la gran variedad de causas por las que se presentan los conflictos armados no internacionales y de la diversidad de participantes, la labor de quienes esperan ayudar a las partes para que respeten el derecho exige gran paciencia, sentido común y conocimiento. No obstante, la experiencia ha demostrado que, cuando las condiciones necesarias existen, algunos argumentos políticos e instrumentos jurídicos pueden resultar útiles para persuadir a las partes en conflicto de que mejoren el respeto de las normas.

La presente publicación contiene una selección de instrumentos jurídicos y argumentos políticos que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), y otros, han utilizado en la labor realizada con los Estados y los grupos armados organizados, a fin de lograr de su parte un mayor respeto del derecho. Nuestro interés es recomendarlos a una audiencia más amplia, no por el hecho de que siempre han dado buenos resultados, sino porque, en condiciones adecuadas, todos, o algunos de ellos, pueden y deben llevarse a la práctica. Además del constante empeño del CICR por mejorar el respeto del derecho, mediante la aplicación de las estrategias formuladas en el presente documento, la Institución mantiene firme su compromiso de seguir explorando nuevas fórmulas que permitan dar una mayor protección a las personas afectadas por los conflictos armados no internacionales.”. Reseña a continuación:

El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dispone que, en situación de conflicto armado no internacional, "un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto". Al hacer esta propuesta formal de servicios, el CICR se declara dispuesto a realizar las labores que le encomienda el derecho humanitario. Las actividades que el CICR despliega en los conflictos armados no internacionales se rigen por su misión institucional: proteger la vida y la dignidad de las víctimas de los conflictos armados y procurar prevenir el sufrimiento, promoviendo y fortaleciendo el derecho humanitario. El DIH constituye una herramienta esencial en el cumplimiento de esta misión. Si es respetado por las partes en conflicto, este cuerpo de leyes provee la protección necesaria a las personas afectadas por las situaciones de conflicto armado. El respeto del DIH es crucial para que el CICR pueda desempeñar su amplio cometido en situaciones de conflicto armado: "lograr la protección y la asistencia a las víctimas militares y civiles de dichos acontecimientos". Esto se afirma en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en los que se describe que el cometido del CICR es trabajar por "la fiel aplicación del derecho internacional humanitario" y por "la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario".

La presente publicación, que se fundamenta en la práctica del CICR en conflictos armados no internacionales contiene una síntesis de algunos de los grandes desafíos que el CICR ha debido enfrentar y de las lecciones aprendidas en sus esfuerzos por lograr un mayor respeto del DIH. Incluye también una reseña general de las actividades de difusión, de los instrumentos jurídicos y de los métodos de persuasión a los que el CICR ha recurrido para mejorar el cumplimiento del derecho humanitario. Las "partes" a las cuales se hace alusión en el presente documento son los Estados o los grupos armados organizados no estatales que participan en conflictos armados no internacionales y que, por ende, se hallan vinculados por el derecho internacional humanitario. Las normas del DIH aplicables en situaciones de conflicto armado no internacional dimanan tanto del derecho convencional como del derecho consuetudinario. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se aplica específicamente en caso de conflicto "que no sea de índole internacional". Es decir, conflictos armados entre Gobiernos y grupos armados organizados, o entre éstos grupos. El artículo 3 común no contiene una definición de "conflicto armado". Sin embargo, con base en la práctica, se han podido establecer algunos criterios.

• Las partes en el conflicto deben ser identificables, es decir, deben poseer una organización y una estructura mínimas, además de una cadena de mando.

• El conflicto armado debe presentar un nivel mínimo de intensidad. Las partes recurren habitualmente a sus fuerzas armadas o a medios militares. La duración de la violencia constituye otro elemento que debe considerarse.

En consecuencia, el artículo 3 común no es aplicable en situaciones de disturbios y tensiones interiores, tales como los motines y los actos esporádicos y aislados de violencia. 

Capítulo 687 - Según el DIH está prohibido el recurso a la tortura, tanto por un Estado como por una parte no estatal, en un conflicto armado.

(continuación)

Seguidamente, el artículo que se cita nos da un ejemplo ilustrativo, respecto de aplicaciones de normas humanitarias: “Según el DIH, está prohibido el recurso a la tortura tanto por un Estado como por una parte no estatal en un conflicto armado; mientras que en el derecho de los derechos humanos, la tortura está definida como un sufrimiento o daño físico o mental por parte de agentes estatales o por personas cuyos actos pueden ser atribuidos al Estado. Sin embargo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional abandonó el requisito de la intervención de un Estado en la tortura en su definición de tortura como crimen de lesa humanidad, pero exige que haya una política de una organización.” (…) 

A esta altura debemos acotar que,  que nuestra Justicia, pasa por alto tal circunstancia, y cuando los imputados de torturar a sus rehenes o prisioneros, son los sanguinarios subversivos, no hesita en calificar tal actividad como un mero delito común, y por ende prescriptible. “Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI es un grupo armado organizado no estatal o varios de estos grupos. El derecho interno no los autoriza a detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detención por parte de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no está obligada a otorgar el habeas corpus a las personas que pudiera capturar y detener/internar (ni podría hacerlo en la práctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos). Por lo tanto, la proposición de que se debe recurrir al derecho de los derechos humanos cuando no hay disposición alguna sobre una cuestión particular en el DIH –como las garantías procesales en caso de internamiento– no toma en consideración los límites prácticos y jurídicos de la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a las partes no estatales en un CANI.”

Los retos prácticos y jurídicos que plantea la detención en los CANI siguen dando lugar a grandes debates jurídicos, así como a discusiones sobre la forma de abordarla. Para orientar a sus delegaciones cuando entablen un diálogo al respecto con los Estados y los grupos armados no estatales respecto a las operaciones, el CICR adoptó, en 2005, una opinión institucional titulada «Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna». Este documento, que se basa en el derecho y la doctrina, se adjuntó al informe del CICR sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos que se presentó a la Conferencia Internacional de 2007. Sin embargo, sigue sin respuesta la cuestión de saber si es necesario elaborar normas sobre la detención, incluidas las que regulan las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, mediante un mayor desarrollo del DIH. El CICR considera que es oportuno hacerlo, como lo señala en su informe sobre El fortalecimiento de la protección jurídica debida a las víctimas de los conflictos armados, presentado también a la XXXI Conferencia Internacional

Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza. Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra. La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo. Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado. Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. Basándose en el principio de distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados (véase más adelante), y obliga a las partes a observar una serie de normas de precaución en el ataque para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil.”

Permítasenos apartarnos momentáneamente, del análisis del artículo precedente, para recordar un episodio bélico, ocurrido durante la segunda guerra mundial, que nos permitirá esclarecer un poco más, las figuras a las que nos estamos refiriendo. Se trata del bombardeo, por parte de los  Aliados, de la ciudad alemana de Dresde. El que tuvo terribles consecuencias de todo orden, resultando víctimas los habitantes de esa ciudad. Aclaremos que Dresde no fue, de ninguna manera, un objetivo militar. Dolosamente se causó daño a los civiles y a los bienes de carácter civil. El 13 de febrero de 1945, la aviación angloestadounidense destruyó la ciudad alemana de Dresde, causando la muerte de 45.000 personas, dejando imágenes difíciles de olvidar. (Fuente: diario  ABC de Madrid, España y agencia internacional AFP). 

La ciudad recibió el durísimo golpe al final de la Segunda Guerra Mundial,  12 semanas antes de que se produjera la capitulación de la Alemania nazi. Fue objeto de una serie de bombardeos que desencadenaron una tormenta ígnea que redujo a escombros su centro histórico y sembró de cadáveres sus calles. Buena parte de las áreas históricas de Dresde tuvieron que ser reconstruidas, y una gran parte de la ciudad se hizo siguiendo los principios de la arquitectura socialista. Los cálculos de los muertos durante el bombardeo cuentan con la dificultad añadida de que Dresde, que en 1939 tenía una población de 642.000 habitantes, estaba en el momento del bombardeo atestada con cerca de 200.000 refugiados y miles de soldados heridos.

La circulación quedó totalmente paralizada tras el 13 de febrero. Las catenarias quedaron destruidas en un 75% y las calles estaban llenas de escombros y cráteres causados por el impacto directo de bombas. En las zonas habitadas, sobre un total de 222.000 viviendas, hasta mayo de 1945 resultaron totalmente destruidas entre 60 000 y 75 000, incluyendo mobiliario. Otras 18.000 estaban seriamente dañadas y unas 81.000 habían sufrido daños de poca consideración. En Dresde sólo se bombardeó una parte concreta de la ciudad y la cantidad total de bombas arrojadas fue inferior al de otros muchos bombardeos, pero el número de víctimas es el más alto en un bombardeo sobre una ciudad alemana tras el de la Operación Gomorra (Hamburgo).

El ataque aéreo destruyó muchos monumentos irremplazables de Dresde como la Semperoper, la Frauenkirche, el palacio, la Iglesia de Santa Sofía o Sophienkirche y el Zwinger, además del 70% del tejido industrial de la ciudad y las infraestructuras necesarias para su funcionamiento, como el gas, el agua o la electricidad. Incluso las personas mayores ayudaron en la excavación de Dresde tras el bombardeo. Cuando los soviéticos entraron en la ciudad, aún había 100.000 cadáveres bajo las ruinas. 

Entraron en acción más de mil bombarderos pesados, que dejaron caer sobre Dresde cerca de 4.000 toneladas de bombas altamente explosivas y dispositivos incendiarios, arrasando gran parte de la ciudad y desencadenando una tormenta de fuego que consumió el centro histórico de la misma.

En la actualidad sigue siendo uno de los episodios más polémicos de la Segunda Guerra Mundial y todavía persiste el debate sobre si Dresde era un objetivo de interés estratégico, tal y como aseguran fuentes militares aliadas, si por el contrario el bombardeo fue una represalia desproporcionada e indiscriminada, o si se trató de un simple crimen de guerra.

La RAF británica se encargó del primer raid. Se decidió que se llevara a cabo en dos oleadas separadas por un lapso de tres horas, para que la segunda aniquilase a los equipos de rescate cuando éstos estuviesen intentando extinguir los fuegos causados por la primera. Simultáneamente, se bombardearon otros puntos como Magdeburgo, Bonn, Misburg, Núremberg y Böhlen para distraer al enemigo. Dresde ha anidado en el subconsciente popular como paradigma de la destrucción y los horrores de la guerra. El número de víctimas varía enormemente en función de la fuente, pero la línea mayoritaria en la historiografía actual lo sitúa entre 22.700 y 45.000 muertos. El bombardeo fue llevado a cabo por la Royal Air Force británica (RAF) y las Fuerzas Aéreas del Ejército de los Estados Unidos (USAAF), con un total de cuatro ataques aéreos consecutivos realizados entre el 13 y el 15 de febrero de 1945.

Destacamos, como al pasar, que prima facie se han incurrido en sendos crímenes de guerra, al bombardear a civiles indefensos, al actuar de igual manera intentando con ese mismo medio, impedir que los auxilios lleguen a destino, intentando ayudar a los damnificados por el evento bélico, no se ha empleado el principio de distinción, que podría haber impedido tal accionar, no se ha respetado el principio de proporcionalidad, etc etc. Recordemos que el DIH prohibe los ataques indiscriminados y los ataques desproporcionados. Advertimos que tampoco se habrían observado las normas de precaución en el ataque, para evitar o reducir todo lo posible los daños. http://www.abc.es/fotos-archivo/20140213/infierno-dresde-tras-bombardeo-1611930708028.html

El[MF1]  derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento del orden público

Habida cuenta que, en cuanta ocasión se ha presentado, el Estado argentino ha negado que existiera un CANI, entendemos que sería de aplicación el derecho de los derechos humanos, pues la finalidad del mismo es, precisamente, proteger a las personas “contra los abusos de poder por parte del Estado”.