(continuación)
Conviene
también señalar que el artículo 3 común establece de manera explícita que su
aplicación no surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en un
conflicto. El artículo 3 común, que suele ser calificado
de "tratado
en miniatura",
establece la protección mínima que se debe otorgar a quienes no
participan, o han dejado de participar, en las hostilidades (como las personas civiles, los miembros de las fuerzas armadas de las partes en conflicto capturados, heridos
o que han depuesto las armas). Asimismo, estipula un trato humano y no
discriminatorio para todas estas personas, prohibiendo, en particular, los actos de violencia contra la vida y
la integridad personal
(especialmente
el homicidio, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura), la toma de rehenes y los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes (…) Tal
como lo afirmó la Corte Internacional de Justicia en 1986, las disposiciones del artículo 3 común reflejan el derecho
internacional consuetudinario y constituyen las normas mínimas de las que no deben alejarse las partes en cualquier tipo de
conflicto. (Véase Military and Paramilitary Activities In and
Against Nicaragua, 1986, I.C.J.
Reports, p. 114, párrs. 218 y 219).
En caso de conflicto armado que no sea de
índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de
aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas
fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad,
sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la
religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en
cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:
(a) los atentados contra la vida y la
integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
(b) la toma de rehenes;
(c) los atentados contra la dignidad personal,
especialmente los tratos humillantes y degradantes (…).
Las normas del derecho internacional humanitario
consuetudinario permiten, no obstante,
llenar algunos vacíos
importantes en la reglamentación de
los conflictos armados no internacionales. En primer lugar, en la actualidad se
considera que muchas de las
disposiciones del Protocolo adicional II forman
parte del derecho
internacional consuetudinario y, por ende, tienen
carácter vinculante para todas las partes en los conflictos armados no internacionales. Estas normas
incluyen la prohibición de los ataques contra la población civil; la obligación
de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, a las unidades y
medios de transporte sanitarios; la prohibición de la inanición; la prohibición
de los ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población
civil; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas
que no participan, o que han dejado de participar, en las hostilidades; la obligación
de recoger, respetar y proteger a los heridos, los enfermos y los náufragos; la
obligación de buscar y recoger a los muertos; la obligación de proteger a
(…). Todas las partes en conflictos armados no
internacionales—sean actores estatales o grupos armados— están vinculadas por las
normas pertinentes del DIH.
Los Estados se hallan explícitamente
vinculados por los tratados en los cuales
son Partes y por el derecho consuetudinario
aplicable. Además, el artículo 1 común a
los cuatro Convenios de Ginebra establece que
los Estados Partes deben, en todas las circunstancias, no sólo "respetar",
sino "hacer respetar" el derecho humanitario.
Aunque
sólo los Estados pueden, de manera formal, ratificar los diversos tratados
internacionales o ser partes en ellos, los
grupos armados que intervienen en
un conflicto armado no internacional deben
acatar también el artículo 3, el
derecho internacional humanitario consuetudinario y, toda vez que sea
aplicable, el Protocolo adicional II. La amplia práctica de las
cortes y tribunales internacionales y de otros órganos internacionales afirma esta obligación. En cuanto al derecho consuetudinario, que vincula tanto
a los Estados como a los grupos armados, la
obligación de "respetar" y de "hacer respetar" el derecho
internacional humanitario se extiende a otras
personas o agrupaciones que actúen de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo
su dirección o control. (…).
Advertimos que, en este estudio
especializado, el Comité Internacional de
la Cruz Roja se ha percatado de que, en
ciertas ocasiones, un Estado remiso al cumplimiento de sus obligaciones
internacionales, puede por medio de sus
instituciones, calificar los eventos constitutivos de delitos internacionales, como delitos comunes,
tal como ocurrió en el caso Salgado. Reseña al respecto el estudio
especializado:
“Con no poca frecuencia sucederá que una de las partes en un conflicto armado no internacional, sea un
Estado o un grupo armado, niegue la aplicabilidad
del derecho humanitario, lo que hace más difícil entablar una discusión acerca
del respeto del derecho.
Las autoridades gubernamentales, por
ejemplo, pueden oponerse a que una situación
particular sea calificada de conflicto armado. En cambio, pueden afirmar que se trata de una situación de "tensión" o de simple delincuencia, y
rehusarse a catalogarla de conflicto
armado no internacional. Partiendo de esta base, un Estado puede tratar de entorpecer o de
bloquear el contacto con un grupo armado o el acceso a la zona geográfica que
se halla bajo el control de dicho grupo. Asimismo,
un Estado puede ser reacio a que se hagan negociaciones o compromisos que,
desde su punto de vista, puedan otorgar "legitimidad" al grupo armado. Puede ocurrir también que los grupos no
estatales nieguen la aplicabilidad del derecho humanitario rehusándose a
reconocer un cuerpo de derecho creado por los Estados, o argumentando que las
obligaciones ratificadas por el Gobierno contra el cual están luchando, no tienen carácter vinculante para ellos.
Todo
actor que pretenda mejorar el respeto del derecho puede verse confrontado a
otro desafío importante: una parte en un conflicto armado puede tener insuficiente voluntad política de respetar
las disposiciones del derecho humanitario, o
bien carecer de ella. Aunque probablemente resulte difícil establecer el grado de
voluntad política en una situación particular, el profundo conocimiento del
contexto, así como el diálogo y los contactos eficaces con la cúpula de las partes, pueden ser de gran utilidad en esta labor. Asimismo, puede haber diferencias en las actitudes de las
facciones pertenecientes a una misma parte. Así por ejemplo, el
ala militar de una parte puede reconocerla importancia de respetar el derecho,
mientras que sus representantes políticos se niegan a respetar el derecho humanitario
y a fomentar el respeto de sus disposiciones. El caso contrario es también
posible. Cuando el objetivo de
una parte en un conflicto armado no internacional es, en su esencia misma, contrario a los
principios, normas y espíritu del derecho humanitario, no podrá existir la voluntad política para
aplicar este derecho. Consideremos, por ejemplo, las partes
que cometen algunos actos como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra determinado grupo de población civil, o las partes cuyo único interés es
lograr el control de los recursos económicos. En estos casos, las violaciones del DIH se convierten en el medio a través del cual se persiguen
los objetivos. (…) Cuando se desencadena un conflicto armado, es importante comunicar
oficialmente a las partes—Estados o grupos armados— la calificación jurídica de la situación, y recordarles las normas
aplicables, es decir, sus obligaciones a la luz
del derecho humanitario. Por lo general, el CICR
hace esta comunicación mediante una carta o un memorando enviado directamente a
las partes en un conflicto, de manera bilateral y confidencial. Cuando no es posible
establecer contacto con una o más partes, la comunicación puede hacerse a
través de un comunicado de prensa”.
Las
conclusiones a las que arribó la XXXI Conferencia Internacional, en Ginebra,
Suiza, en ocasión de tratar el tema “El D.I.H. y los desafíos de los conflictos
armados contemporáneos”, no se agotan en lo anteriormente referido. Con respecto a lo que surge del derecho
consuetudinario tantas veces citado, nos señala: “El
principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para
la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del
orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y
en el derecho de los derechos humanos. El DIH prohíbe los ataques contra
objetivos militares «cuando sea de prever que causarán
incidentalmente muertos y heridos entre la población civil,
o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que
serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta
y directa prevista».
La principal distinción
entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es
que la finalidad del principio de proporcionalidad del
DIH es limitar los daños incidentales ('colaterales')
para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obstante, que
se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño,
siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y
directa prevista. En cambio, cuando un agente estatal utiliza
la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos
humanos, el principio de proporcionalidad modera
esa fuerza tomando en cuenta el
efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la
necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso
de la fuerza letal. Este compendioso
examen permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso
de la fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no
coinciden, debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se
aplican las normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la
influencia recíproca entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más
clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y
depende también de la cuestión de lex
specialis.” Cita la doctrina
sentada por la Corte Internacional de Justicia, en una ocasión, respecto a la
violación de “los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, es decir
la «Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas
nucleares», ocasión en que la Corte observó que la protección
prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo
de guerra y que, en principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. La Corte añadió que
el criterio para determinar si la privación
de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex
specialis aplicable, a saber, el derecho
aplicable en caso de conflicto armado, que
regula las situaciones de hostilidades.
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