Capítulo 708 - Las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades pueden en un CANI, ser salvadas aplicando el derecho consuetudinario.

(continuación)

El término "prisionero de guerra" se refiere a un estatuto especial que el Tercer Convenio de Ginebra confiere a los soldados enemigos capturados ("combatientes") exclusivamente en los conflictos armados internacionales. Los prisioneros de guerra no pueden ser enjuiciados por actos que son lícitos en el marco del DIH (por ejemplo, haber atacado a las fuerzas del enemigo). En contraste, en un conflicto armado no internacional, el DIH no impide el enjuiciamiento de los combatientes rebeldes capturados por el mero hecho de haber tomado las armas, aunque sí alienta a los gobiernos a otorgar las amnistías más amplias posibles al final del conflicto armado, salvo para las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o condenadas por tal motivo.

Como se señala en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el mero hecho de que un grupo armado –sea que se lo denomine "grupo criminal", "grupo de combatientes por la libertad", "terroristas" o de otro modo– sea parte en un conflicto armado no le confiere un estatuto particular en el marco del DIH. No obstante, ese hecho sí crea obligaciones jurídicas para el grupo armado, así como para cualquier otra parte en un conflicto armado; en particular, le impone la obligación de garantizar que sus miembros respeten el DIH en todo momento.

Pero, la aplicación del DIH no afecta la soberanía del Estado ni el derecho del gobierno de suprimir una rebelión mediante la fuerza armada y enjuiciar a los insurgentes de conformidad con el derecho nacional. El único objetivo del DIH es minimizar los sufrimientos durante los conflictos armados. Sus normas reglamentan sólo la forma en que se libran los enfrentamientos, no su causa.  Con respecto a los conflictos armados internos en particular, el DIH impone obligaciones a cada parte sin tener en cuenta la legitimidad de quienes participan en las hostilidades, aspecto que es regido por otros ordenamientos jurídicos. A fin de cumplir su cometido humanitario en una situación de violencia, el CICR evalúa si esa situación constituye o no un conflicto armado. Esto le permite remitirse a las normas aplicables en su diálogo con las partes involucradas en la situación de violencia. Aunque la clasificación jurídica de una situación de violencia efectuada por el CICR no es vinculante para los Estados, el mandato especial conferido al CICR en el marco de los Convenios de Ginebra y su papel histórico en el desarrollo del DIH otorga a sus determinaciones un peso particular, que los Estados deben tener en cuenta de buena fe”.

El profesor Jean-Marie Henckaerts, nos ilustra con relación a un estudio que realizó sobre el DIH Consuetudinario, que pasamos a entregar a nuestros lectores. El estudio surge del CICR, y consecuentemente, dado el origen del mismo es indudable que las conclusiones a las que se arriba son de suma importancia para el tema aludido. Destaca el distinguido y brillante especialista, en su parte pertinente: (…). “Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos. Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que «no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad.

Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos (…)   A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones específicas que exijan que se respete y proteja al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la población civil necesitada y que garanticen la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo. Estos requisitos han cristalizado, de todos modos, en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales como resultado de una práctica extensa, representativa y poco menos que uniforme al respecto.  (…)  El estudio también reveló numerosos ámbitos en que la práctica aún no está clara. Por ejemplo, si bien los términos «combatientes» y «personas civiles» están claramente definidos en los conflictos armados internacionales , en los conflictos no internacionales la práctica es ambigua en lo que respecta a si, para los efectos de la conducción de las hostilidades, los miembros de los grupos armados de oposición se consideran miembros de las fuerzas armadas o personas civiles.

En particular, no está claro si los miembros de grupos armados de oposición son civiles que pierden su protección contra los ataques cuando participan directamente en las hostilidades o si pueden ser atacados como tales. Esta falta de claridad también se halla en el derecho convencional.