Capítulo 917 - Diversos Estados se empecinan en no reconocer que, dentro de sus fronteras, se desarrolló un CANI.

                                                                                            Jefe del Ataque al Cuartel Militar La Tablada



(continuación)

Vemos que, sin amedrentarse, sin vacilar un ápice, sigue señalando el Procurador que “En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se[MF1]  encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno -tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios.”

“Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco existen constancias para sostener que el ERP haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como un requisito ineludible, no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría de un conflicto armado.

En suma, tal como ha sido explicado en el apartado anterior, la noción de crímenes de guerra no abarcaba conductas cometidas en conflictos armados internos al momento de los hechos, cuestión que ya es decisiva para el caso. A ello se agrega que la noción de conflicto armado interno no abarcaba, ni parece hacerlo en la actualidad, situaciones de violencia armada como la que existió en Argentina en la década de 1970.” (…). Todo esto dicho por quién representa al Ministerio Público Fiscal de la Nación. Claro que, como lo expresó hace algunos años, y mucha agua pasó bajo el puente, posiblemente haya variado sustancialmente la fundamentación de tal aserto… salvo, claro está, que otros intereses en juego no permitan aplicar reglas más flexibles.

A propósito de la postura Fiscal advertimos que, por lo general, los distintos Estados se empecinan en no reconocer que dentro de sus fronteras, se ha desarrollado un CANI. Reseña en su parte pertinente, y a propósito de tales actitudes, un artículo del CICR: “De hecho, las personas civiles siguen siendo las primeras víctimas de las violaciones cometidas contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales.

Las violaciones más frecuentes incluyen ataques deliberados contra personas civiles, destrucción de infraestructuras y bienes indispensables para su supervivencia, y desplazamientos forzados de población civil. Los métodos y medios de guerra indiscriminados empleados, especialmente en zonas pobladas, también han ocasionado sufrimientos a la población civil. Los combatientes no han tomado todas las precauciones factibles –ni en los ataques ni en relación con los efectos de los ataques– según lo dispuesto por el DIH y, por consiguiente, ha habido pérdidas innecesarias de vidas entre la población civil y de bienes de carácter civil. Las personas privadas de libertad también han sido víctimas de graves violaciones del DIH como el homicidio, la desaparición forzada, la tortura y otros tratos crueles, y los atentados contra la dignidad personal. (…)”

“La inseguridad general sobre el terreno y la consiguiente falta de acceso a los grupos armados no estatales para lograr su aceptación y garantías de seguridad, así como la frecuente elección deliberada de los trabajadores humanitarios como objetivos de ataques o de secuestros, han impedido que la asistencia humanitaria llegue a las personas que la necesitan y han dejado a su suerte a cientos de miles de civiles. A pesar de todo, algunos Gobiernos siguen negando la existencia de un CANI en los respectivos territorios y, por consiguiente, la aplicación del DIH. Esto dificulta o hace imposible que entablen un diálogo con el CICR sobre el respeto de las obligaciones que el DIH les impone.

Otros se han mostrado renuentes a reconocer la necesidad de que el CICR y otros componentes del Movimiento traten con los grupos armados no estatales asuntos relacionados con la seguridad y el acceso a las víctimas, y para difundir el DIH y los principios humanitarios, por cuanto consideran que los grupos armados en cuestión son “organizaciones terroristas» o, en todo caso, ilegales. En los años que han mediado desde que el CICR presentó su último informe, la Institución ha observado dos tendencias en los conflictos armados. El primero es la diversidad de situaciones de conflicto armado. Mientras que en unos conflictos se han desplegado la tecnología y los sistemas de armas más avanzados en enfrentamientos asimétricos, otros se han caracterizado por el uso de una baja tecnología y por un alto grado de fragmentación de los grupos armados contendientes. (…)

Mientras que en los últimos años se han producido varios tipos nuevos de CAI, como el reciente conflicto entre Libia y la coalición multinacional bajo el mando de la OTAN, los CANI siguen siendo los más frecuentes. La causa principal ha sido la debilidad de los Estados que ha dejado margen a las milicias locales y a los grupos armados para actuar.”

“Ésto ha llevado a entornos donde el saqueo, el tráfico, la extorsión y los secuestros se han convertido en provechosas estrategias económicas que cuentan con el sustento de la violencia, así como de intereses nacionales, regionales e internacionales, con todos los sufrimientos que ello lleva aparejado para las personas civiles. Los conflictos de baja intensidad se caracterizan a menudo por brutales formas de victimización y violencia, principalmente contra las personas civiles, para infundirles miedo, hacerse con su control y conseguir nuevos reclutas. Los choques directos entre grupos armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha sido utilizada por algunos ejércitos como justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles”.

“La guerra urbana ha planteado dificultades particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades.

Otra tendencia notable en los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico y los que no, pues existen grupos armados no estatales que han surgido de la actividad criminal organizada.

Cabe recordar que, a pesar de algunos puntos de vista contrarios, la motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados en un CANI. Las recientes situaciones de tensiones civiles en África del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen, los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya existentes. Por esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia”. (Capítulo 645)

“Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo. La segunda característica notoria de los conflictos armados de los últimos años ha sido la duración de los conflictos armados. Al respecto, vale la pena observar que el CICR despliega la mayoría de sus operaciones en países donde la Institución está presente desde hace ya dos, tres o cuatro décadas, como en Afganistán, Colombia, la República Democrática del Congo, Israel y territorios ocupados, Filipinas, Somalia y Sudán. Estas situaciones prolongadas de conflicto armado, a menudo atizadas por razones económicas relacionadas con el acceso a recursos naturales, oscilan entre fases de alto y bajo grado de intensidad e inestabilidad, sin que logren encontrarse soluciones encaminadas a una paz duradera. Algunos conflictos armados, como el de Sri Lanka, han terminado en la victoria militar de una parte sobre otra, pero ésto ha sido más la excepción que la regla.

Muy pocos han quedado definitivamente resueltos mediante negociaciones de paz y, en varios casos, se han vuelto a desencadenar conflictos armados entre viejos enemigos a pesar de los armisticios y acuerdos de paz pactados. Además, las diferencias entre Estados aún por resolver han tenido como consecuencia situaciones duraderas de ocupación a las que se aplican las normas del IV Convenio de Ginebra y del DIH consuetudinario, aunque pocas Potencias ocupantes, o ninguna, reconozcan que en su caso se aplique el derecho de la ocupación. A menos que se encuentren soluciones políticas a las causas iniciales de las ocupaciones que aún perduran, la población civil afectada por estas situaciones seguirá sufriendo las consecuencias del desposeimiento y de la violencia.” (Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf - extraído de un artículo originado en el CICR).

Regresando al tema sobre si existió o no un conflicto armado no internacional, en la Argentina, durante la década del 70 debemos añadir que tampoco la categoría de crímenes de guerra sería aplicable a los hechos del caso, según las conclusiones a las que arribemos. Acude a nuestro recuerdo, habida cuenta la tesitura Fiscal tantas veces citada, el antiguo dicho “El Pez por la boca muere”. Tozudamente nuestros magistrados sostienen que no existió un CANI en la Argentina, siendo acompañados, por la mayor parte del Ministerio Fiscal, quien con “justicia” y “legítimamente” nos señala los fundamentos de tal aserto: “Ello no sólo porque, en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años -dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige este concepto.”)

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Capítulo 916 - Señaló la Procuración General de la Nación que no es posible afirmar que en la Argentina haya existido un CANI

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   Prosiguen las “Instrucciones Fiscales” citadas precedentemente,  señalando que “En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.

Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario-tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como se dirá en el punto siguiente, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable.

“Todo conflicto armado presupone el recurso a la fuerza o a la violencia armada entre partes. Un conflicto armado interno puede tener lugar entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro del territorio de un Estado. Si bien los Convenios de Ginebra -en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, algunos años después de los hechos del caso del Teniente Coronel Larrabure. En su artículo 1 dispone: "El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas 'concertadas y aplicar el presente Protocolo".

A continuación se agrega que el Protocolo "[...] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".

Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo; a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado. De la jurisprudencia de los tribunales ad hoc no surge una postura clara respecto a cómo se interpretó a partir de la década de 1990 el concepto de conflicto armado interno -y a la idea de control territorial como parte constitutiva de esta noción[ . En los pronunciamientos del TPIY -específicamente, desde el fallo Tadic- comenzó a extenderse la concepción de conflicto armado, permitiéndose dar por acreditada esta situación sin necesidad de que los grupos armados implicados en el conflicto controlen una parte del territorio del Estado afectado.

Esta tendencia fue posteriormente confirmada de modo expreso por el mismo Tribunal en el fallo Milosevic, ocasión en la cual afirmó que el control de territorio no se requería para la existencia de un conflicto armado. Contrariamente a lo expuesto, en el fallo Musema del TPIR, se estableció que en caso de conflicto armado interno las fuerzas armadas disidentes deben ser capaces de dominar una parte suficiente del territorio como para mantener operaciones militares sostenidas y concertadas y estar en posición de implementar el Protocolo.”

“Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad.” (Capítulo 644)

El escollo, para nosotros, y las facilidades axiológicas para otros, trazan caminos inconducentes, que desembocan en un fangal o en una ideología radicalizada. Para todos los gustos, pero que no alcanza a convertirse en doctrina judicial, ni por asomo podríamos pensar siquiera que la jurisprudencia, se alimenta del rencor de los vencidos. La equidad aleja tal pretensión. ¿Qué abona tales manifestaciones del Procurador General, en cuanto hace referencia a una violencia de un eventual conflicto, que puede calificarse como “sostenida”? ¿Alguien es poseedor del “aparato” para medir la intensidad de una violencia en un CANI, por ejemplo? Huecas y vacías palabras, no sirven como elementos convictivos. (Capítulo 916)

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Capítulo 915 - Para la Argentina. en la década del 70 no existió un conflicto armado no internacional

(continuación)

La sección C versa sobre las violaciones graves del artículo 3 común y en la sección D se enumeran otras violaciones del derecho aplicable a los conflictos armados internos. Numerosos Estados se han declarado partidarios de la inclusión de la primera o de las dos secciones (con matices sobre el contenido de la segunda). Solamente algunos se han mostrado reticentes y unos pocos se han declarado abiertamente contrarios a cualquier inclusión de elementos relacionados con los conflictos armados internos. Por lo demás, la oposición de dichos Estados no necesariamente concierne a la pertinencia de la noción de crimen de guerra en caso de conflicto armado no internacional. En ocasiones, se limita estrictamente a la cuestión de la amplitud del ámbito de competencia específico de la futura corte. En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional.”.

Si nos es permitido por el lector, trasladándonos a la Madre Patria por un instante, recordemos al respecto que la Audiencia Nacional española ha dictado una Sentencia, de 19 de abril de 2005, en la que se aplica el 607 bis del código sustantivo español por primera vez, en el caso Scilingo, condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura Argentina, en el lapso comprendido entre 1976 y 1981. Sentencia que presenta algunas cuestiones de dudosa legalidad, al decir de la prestigiosa catedrática española Gil Gil.

En efecto: si a la época en que se cometieron los eventos criminosos aludidos, regía la norma internacional humanitaria consuetudinaria que contenía la exigencia de un conflicto armado internacional en conexión con tales hechos aberrantes, como en la actualidad se agravó el tipo y la exigencia de un conflicto armado no existe más, debería aplicarse la ley más benigna, vale decir si Scilingo cometió los eventos aberrantes que se le endilgan, debería aplicársele la norma consuetudinaria que regía al tiempo de comisión de ellos.

Como para muestra basta un botón, la tesitura referida exhibe falencias intencionales o un desvío arbitrario tendiente a concretar el ánimo retaliativo, imperante en algunos magistrados de nuestro país.

En la Argentina, como reconoce el propio Estado argentino, para esa época no hubo un conflicto armado no internacional, es imposible aplicarle como se hizo, la calificación de delito de lesa humanidad a la actividad criminal desplegada por el encartado. Volveremos sobre este punto tan trascendental, que es la válvula de escape que permite evitar una eventual sentencia arbitraria e inconstitucional. 

De la recopilación de fallos que hemos examinado, relacionados con los hechos del 70, no hemos observado que se haya impugnado alguno, por aplicación de una norma penal in malam parte como sería tal caso.

Sobre el estado de la cuestión, al momento de establecerse el TPIY, cabe citar el comentario al Estatuto de ese tribunal efectuado en el año 1993 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el marco del cual se expresó que, de acuerdo a como entonces se encontraba el derecho internacional humanitario, la noción de crímenes de guerra estaba limitada a situaciones de conflicto armado internacional.

En  la misma línea se ubica el informe final del año 1994 de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (para Yugoslavia), en el cual se expresó que el contenido del derecho consuetudinario aplicable a conflictos armados internos era discutible y no parecía estar allí incluido el concepto de crimen de guerra.

Se dijo también en ese documento que las violaciones de leyes o prácticas de guerra a las que se refiere el artículo 3 del Estatuto para el TPIY son crímenes si se cometen en conflictos armados de índole internacional, no así en conflictos armados internos.”

“Posteriormente, el TPIY entendió, a partir de una decisión adoptada en el caso Tadic, - una suerte de leading case dictado en 1995-, que "las leyes o prácticas de la guerra" también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del TPIR, marcó un hito en la materia y determinó que el TPIY pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto, ni parecía posible según las interpretaciones que ya se han citado. Es entonces a partir del Estatuto para el TPIR y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.”

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Capítulo 914 - Lubanga y el crimen de reclutamiento forzoso de niños.

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En segundo lugar, con respecto a la -ya mencionada- responsabilidad por JCE III, la cuestión que surge es cómo esta extensión de la responsabilidad, que va más allá de la mera coautoría, puede ser cubierta por el artículo 25(3) del Estatuto de la CPI y por lo tanto, cómo su eventual aplicación ante la CPI puede ser reconciliada con la interpretación estricta y la prohibición de analogía, íntimamente ligada a la primera, requisitos del principio del nullum crimen (véase art. 22(2) 1 párrafo). Una interpretación literal del artículo 25(3) parece indicar que la JCE III no puede ser subsumida bajo el sub-parágrafo (c) ni bajo el sub-parágrafo (d).80 En cuanto al subparágrafo  (c), éste difiere en el elemento subjetivo de la JCE II y III: ya que requiere, por un lado, conocimiento o intención conforme el significado del artículo 30 del Estatuto de la CPI y, por el otro, un acto “con el propósito de facilitar la comisión de tal crimen”. En cuanto al subparágrafo (d) la situación es más compleja. Mientras la Sala de Apelaciones en el caso Tadic consideró que el sub-parágrafo (d) contiene una noción sustancialmente similar y mantiene la doctrina de la JCE, este punto de vista adolece de una falta de diferenciación entre las categorías del JCE creada por la misma decisión y un análisis claro del sub-parágrafo (d).

Mientras que la JCE I constituye, como se mencionara anteriormente, una forma de coautoría y por tanto, queda subsumida en el significado del artículo 25(3a) alternativa 2, las JCE II y III no están incluidas en el artículo 25(3d), por lo menos por dos razones. Primero, el sub-parágrafo (ii) del artículo 25(3d) requiere “conocimiento” respecto a la intención criminal del grupo, es decir, más que una mera previsibilidad, como requiere la JCE II y III. Segundo, si bien podría sostenerse que la JCE II y III están contenidas en el artículo 25(3d)(i), toda vez que el elemento subjetivo en este sub-parágrafo (“con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo…”) no es incompatible con la previsibilidad, la contribución al crimen colectivo debe ser, en todo caso, intencional (art. 25(3d) 1ª cláusula), es decir, que requiere más que una mera previsibilidad.

Para la futura jurisprudencia de la CPI esto significa que la aplicación de la doctrina de la JCE III sobre la base del artículo 25 -y esta es la única base que tiene- supondría una violación de una lex stricta conforme el significado del artículo 22(2) 1ª cláusula. Con respecto a los crímenes, la aplicación del nullum crimen es bastante clara porque el artículo 22(1) limita la responsabilidad penal a una conducta que “en el momento en que tiene lugar” constituye “un crimen de la competencia de la Corte”. Esto excluye los crímenes que no se encuentran en el Estatuto.

El artículo 22(3), que conserva “la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”, no cambia esta situación ya que el Estatuto prevalecerá sobre esta disposición (art. 21(1): “En primer lugar…”) y sólo se aplicará - de acuerdo con el artículo 15(2) del PIDCP y del artículo 7(2) del CEDH al derecho penal internacional aplicado por otros tribunales (nacionales e internacionales). Sin embargo, podría haber una excepción en el caso de una declaración ad hoc retroactiva de un Estado de conformidad con el artículo 12(3). Con arreglo a esta disposición, un Estado podría aceptar la jurisdicción de la CPI con respecto a una situación específica, pero ¿podría darle un efecto retroactivo a esta declaración, por ejemplo, declarando que los crímenes de lesa humanidad son aplicables aunque se hubieran cometido con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado? La disposición sobre la jurisdicción temporal, artículo 11(2), parece confirmar esto en la última parte del parágrafo 2, disponiendo que “a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”, es decir, haciendo en este caso una excepción a la regla general relativa a que “la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”
respecto de ese Estado (art. 11(2) primera parte).

Por lo tanto, una lectura conjunta de todas estas disposiciones sugiere que el Estado puede, a través de una declaración expresa, permitir la aplicación retroactiva del Estatuto respecto de una situación presentada en los términos del artículo 12(3). Sin embargo, una interpretación teleológica demanda que este efecto retroactivo “situacional” no debe ser extendido más allá de la fecha de la entrada en vigencia del Estatuto (1° de julio 2002, art. 126(1)), ya que de otra manera la regla general del nullum crimen, referida al Estatuto como un todo (arts. 11(1), 22 a 24), quedaría menoscabada. Además, toda vez que el Estatuto no existe como un instrumento legal efectivo antes de su entrada en vigor, no podría ser aplicable a situaciones ocurridas en ese período de tiempo.

Un ejemplo concreto surge del juicio a Lubanga, y se refiere al crimen de reclutamiento forzoso de niños. La Sala de Cuestiones Preliminares debió aplicar el artículo 8(2b) (xxvi), toda vez que consideró el conflicto en la región de Ituri de la República Democrática del Congo (DRC en sus siglas en inglés) desde julio de 2002 hasta el 2 de junio de 2003, como uno de carácter internacional. Esta disposición criminaliza el reclutamiento de niños dentro de las “fuerzas armadas nacionales” -en contraste al artículo 8(2e)(vii)-, aplicable a los conflictos armados no internacionales, que se refieren a “fuerzas armadas o grupos”.

Como consecuencia, la SCP se enfrentó con la difícil cuestión de si el reclutamiento de niños dentro de un grupo no estatal rebelde o movimientos insurgentes, como las Forces Patriotiques pour la Libération de Congo (en adelante, FPLC), está subsumido dentro de este delito. Si bien el FPLC ciertamente califica como una fuerza armada, el término “nacional” puede restringir el alcance de la disposición a fuerzas armadas gubernamentales y ser, por lo tanto, inaplicable al reclutamiento dentro de una fuerza irregular como el FPLC. Guiada por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la SCP comienza su interpretación analizando el significado ordinario del término “nacional”.88 Refiriéndose a varias sentencias del TPIY, la Sala sostiene que “nacionales” no significa necesariamente fuerzas armadas “gubernamentales”.

Sin embargo, en esas decisiones, el TPIY analizó la cuestión de si “nacional” en los términos del artículo 4(1) del IV Convenio de Ginebra podría ser interpretado como “étnico” o como “perteneciente al partido de la oposición”, es decir, que estas sentencias fueron emitidas en un contexto totalmente diferente. Por lo tanto, es muy cuestionable que estas consideraciones puedan ser aplicadas sin más a la interpretación de “fuerzas armadas nacionales”.89 Sin ninguna referencia a los travaux, la Sala sostiene además que los redactores del Estatuto pretendieron incluir en el artículo 8 del Estatuto una serie más amplia de conductas criminales cometidas en el contexto de un conflicto armado internacional.90 Sin embargo, esta afirmación se contradice con la historia de la redacción y no puede ser conciliada con el principio nullum crimen por las siguientes razones:

Como correctamente sostiene la Sala, el artículo 8 (2b)(xxvi) está basado en el artículo 77 del Protocolo Adicional I (en adelante, PA I) del CG IV que obliga a los Estados miembros a tomar todas las medidas posibles para prevenir que los niños participen directamente en las hostilidades.

La Sala sostiene que el PA I no está limitado a las fuerzas armadas gubernamentales.91 En el mismo sentido, la propuesta original del Comité Preparatorio preveía el reclutamiento de niños dentro de las fuerzas armadas; solo después se agregó el término “nacional”. Esto se hizo para dar respuesta a las preocupaciones de varios Estados árabes, especialmente El Líbano, que temía que la primera versión pudiera cubrir las fuerzas de Hezbollah. Más aún, el mero hecho de su incorporación muestra la intención de los redactores de limitar la aplicación de esta disposición sólo a las fuerzas armadas del Estado.92 Precisamente por esta razón esta disposición fue criticada por varios grupos de derechos humanos que objetaban que los movimientos rebeldes serían excluidos.93

De acuerdo a estos antecedentes, no es sorprendente que la Sala no tuviera otra opción que la de sostener una interpretación extensiva de la disposición en discusión tomando en cuenta “consideraciones humanitarias y el sentido común.”94 Según la Sala un resultado diferente sería contrario al objeto y fin del Estatuto de la Corte, que no es otro que el de asegurar que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no queden sin castigo.95 Sin embargo, estas consideraciones -convincentes como son desde el punto de vista de una política general- no pueden eximir a la Sala de la interpretación correcta y exacta de las disposiciones correspondientes. El artículo 21(1a) obliga a la Sala, en forma explícita, a aplicar en primer lugar el Estatuto y no la Convención de Viena que, de hecho, es un mero instrumento de interpretación.

Si el Estatuto utiliza un término como “nacional” y éste fue incluido expresando la clara intención de los redactores, la Sala debe aceptar este término e interpretarlo. No se puede hacer caso omiso de una redacción clara recurriendo al objeto y fin del Estatuto. En caso de ambigüedad, el término debe ser interpretado a favor del sospechoso o acusado (art. 22(2) cláusula 2). Aún se podría sostener que la disposición pudiese ser extendida a grupos armados no gubernamentales, sin embargo, ese argumento debería estar basado en una interpretación conforme a las reglas generales de interpretación, y no sólo sobre la base de consideraciones humanitarias y sentido común. En consecuencia, la extensión de la disposición realizada por la Sala a todas las fuerzas armadas ignora la decisión legislativa de los Estados miembros y viola la lex stricta del artículo 22(2) de la cláusula 1.97.

Este tour d’horizon desde la imposición (vertical) del sistema ad hoc de la justicia penal internacional al régimen universal (horizontal) de la CPI, muestra que hay varias cuestiones sin resolver y una necesidad creciente de mayor reflexión e investigación. El artículo no pretende dar ninguna respuesta definitiva a las acuciantes cuestiones legales discutidas, sino que la intención fue la de primeramente identificarlas y crear un necesario estado de alerta. En cualquier caso parece claro que la “crisis de identidad del derecho penal internacional” sólo puede ser resuelta si el derecho penal internacional se establece como una disciplina por propio derecho y sobre la base de los principios fundamentales del derecho penal, inherentes a cualquier sistema legal justo y liberal. En este contexto, vale la pena echar una mirada a los fundamentos metodológicos o puntos de partida del debate de la doctrina internacional en general y de los sistemas legales penales subyacentes en particular.”

No está demás volver a un punto que, no por discutido en forma casi exhaustiva, es menos importante en lo relacionado con el delito de lesa humanidad y la exigencia de la calidad de ser funcionario público el victimario. A principios de diciembre de 1997, el Comité preparatorio prosiguió el examen de la cuestión. Un nuevo proyecto de artículo sobre los crímenes de guerra (artículo 20 C), que contiene numerosas opciones, incluye dos secciones dedicadas a los conflictos armados no internacionales.