Capítulo 914 - Lubanga y el crimen de reclutamiento forzoso de niños.

(continuación)

En segundo lugar, con respecto a la -ya mencionada- responsabilidad por JCE III, la cuestión que surge es cómo esta extensión de la responsabilidad, que va más allá de la mera coautoría, puede ser cubierta por el artículo 25(3) del Estatuto de la CPI y por lo tanto, cómo su eventual aplicación ante la CPI puede ser reconciliada con la interpretación estricta y la prohibición de analogía, íntimamente ligada a la primera, requisitos del principio del nullum crimen (véase art. 22(2) 1 párrafo). Una interpretación literal del artículo 25(3) parece indicar que la JCE III no puede ser subsumida bajo el sub-parágrafo (c) ni bajo el sub-parágrafo (d).80 En cuanto al subparágrafo  (c), éste difiere en el elemento subjetivo de la JCE II y III: ya que requiere, por un lado, conocimiento o intención conforme el significado del artículo 30 del Estatuto de la CPI y, por el otro, un acto “con el propósito de facilitar la comisión de tal crimen”. En cuanto al subparágrafo (d) la situación es más compleja. Mientras la Sala de Apelaciones en el caso Tadic consideró que el sub-parágrafo (d) contiene una noción sustancialmente similar y mantiene la doctrina de la JCE, este punto de vista adolece de una falta de diferenciación entre las categorías del JCE creada por la misma decisión y un análisis claro del sub-parágrafo (d).

Mientras que la JCE I constituye, como se mencionara anteriormente, una forma de coautoría y por tanto, queda subsumida en el significado del artículo 25(3a) alternativa 2, las JCE II y III no están incluidas en el artículo 25(3d), por lo menos por dos razones. Primero, el sub-parágrafo (ii) del artículo 25(3d) requiere “conocimiento” respecto a la intención criminal del grupo, es decir, más que una mera previsibilidad, como requiere la JCE II y III. Segundo, si bien podría sostenerse que la JCE II y III están contenidas en el artículo 25(3d)(i), toda vez que el elemento subjetivo en este sub-parágrafo (“con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo…”) no es incompatible con la previsibilidad, la contribución al crimen colectivo debe ser, en todo caso, intencional (art. 25(3d) 1ª cláusula), es decir, que requiere más que una mera previsibilidad.

Para la futura jurisprudencia de la CPI esto significa que la aplicación de la doctrina de la JCE III sobre la base del artículo 25 -y esta es la única base que tiene- supondría una violación de una lex stricta conforme el significado del artículo 22(2) 1ª cláusula. Con respecto a los crímenes, la aplicación del nullum crimen es bastante clara porque el artículo 22(1) limita la responsabilidad penal a una conducta que “en el momento en que tiene lugar” constituye “un crimen de la competencia de la Corte”. Esto excluye los crímenes que no se encuentran en el Estatuto.

El artículo 22(3), que conserva “la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”, no cambia esta situación ya que el Estatuto prevalecerá sobre esta disposición (art. 21(1): “En primer lugar…”) y sólo se aplicará - de acuerdo con el artículo 15(2) del PIDCP y del artículo 7(2) del CEDH al derecho penal internacional aplicado por otros tribunales (nacionales e internacionales). Sin embargo, podría haber una excepción en el caso de una declaración ad hoc retroactiva de un Estado de conformidad con el artículo 12(3). Con arreglo a esta disposición, un Estado podría aceptar la jurisdicción de la CPI con respecto a una situación específica, pero ¿podría darle un efecto retroactivo a esta declaración, por ejemplo, declarando que los crímenes de lesa humanidad son aplicables aunque se hubieran cometido con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado? La disposición sobre la jurisdicción temporal, artículo 11(2), parece confirmar esto en la última parte del parágrafo 2, disponiendo que “a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”, es decir, haciendo en este caso una excepción a la regla general relativa a que “la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”
respecto de ese Estado (art. 11(2) primera parte).

Por lo tanto, una lectura conjunta de todas estas disposiciones sugiere que el Estado puede, a través de una declaración expresa, permitir la aplicación retroactiva del Estatuto respecto de una situación presentada en los términos del artículo 12(3). Sin embargo, una interpretación teleológica demanda que este efecto retroactivo “situacional” no debe ser extendido más allá de la fecha de la entrada en vigencia del Estatuto (1° de julio 2002, art. 126(1)), ya que de otra manera la regla general del nullum crimen, referida al Estatuto como un todo (arts. 11(1), 22 a 24), quedaría menoscabada. Además, toda vez que el Estatuto no existe como un instrumento legal efectivo antes de su entrada en vigor, no podría ser aplicable a situaciones ocurridas en ese período de tiempo.

Un ejemplo concreto surge del juicio a Lubanga, y se refiere al crimen de reclutamiento forzoso de niños. La Sala de Cuestiones Preliminares debió aplicar el artículo 8(2b) (xxvi), toda vez que consideró el conflicto en la región de Ituri de la República Democrática del Congo (DRC en sus siglas en inglés) desde julio de 2002 hasta el 2 de junio de 2003, como uno de carácter internacional. Esta disposición criminaliza el reclutamiento de niños dentro de las “fuerzas armadas nacionales” -en contraste al artículo 8(2e)(vii)-, aplicable a los conflictos armados no internacionales, que se refieren a “fuerzas armadas o grupos”.

Como consecuencia, la SCP se enfrentó con la difícil cuestión de si el reclutamiento de niños dentro de un grupo no estatal rebelde o movimientos insurgentes, como las Forces Patriotiques pour la Libération de Congo (en adelante, FPLC), está subsumido dentro de este delito. Si bien el FPLC ciertamente califica como una fuerza armada, el término “nacional” puede restringir el alcance de la disposición a fuerzas armadas gubernamentales y ser, por lo tanto, inaplicable al reclutamiento dentro de una fuerza irregular como el FPLC. Guiada por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la SCP comienza su interpretación analizando el significado ordinario del término “nacional”.88 Refiriéndose a varias sentencias del TPIY, la Sala sostiene que “nacionales” no significa necesariamente fuerzas armadas “gubernamentales”.

Sin embargo, en esas decisiones, el TPIY analizó la cuestión de si “nacional” en los términos del artículo 4(1) del IV Convenio de Ginebra podría ser interpretado como “étnico” o como “perteneciente al partido de la oposición”, es decir, que estas sentencias fueron emitidas en un contexto totalmente diferente. Por lo tanto, es muy cuestionable que estas consideraciones puedan ser aplicadas sin más a la interpretación de “fuerzas armadas nacionales”.89 Sin ninguna referencia a los travaux, la Sala sostiene además que los redactores del Estatuto pretendieron incluir en el artículo 8 del Estatuto una serie más amplia de conductas criminales cometidas en el contexto de un conflicto armado internacional.90 Sin embargo, esta afirmación se contradice con la historia de la redacción y no puede ser conciliada con el principio nullum crimen por las siguientes razones:

Como correctamente sostiene la Sala, el artículo 8 (2b)(xxvi) está basado en el artículo 77 del Protocolo Adicional I (en adelante, PA I) del CG IV que obliga a los Estados miembros a tomar todas las medidas posibles para prevenir que los niños participen directamente en las hostilidades.

La Sala sostiene que el PA I no está limitado a las fuerzas armadas gubernamentales.91 En el mismo sentido, la propuesta original del Comité Preparatorio preveía el reclutamiento de niños dentro de las fuerzas armadas; solo después se agregó el término “nacional”. Esto se hizo para dar respuesta a las preocupaciones de varios Estados árabes, especialmente El Líbano, que temía que la primera versión pudiera cubrir las fuerzas de Hezbollah. Más aún, el mero hecho de su incorporación muestra la intención de los redactores de limitar la aplicación de esta disposición sólo a las fuerzas armadas del Estado.92 Precisamente por esta razón esta disposición fue criticada por varios grupos de derechos humanos que objetaban que los movimientos rebeldes serían excluidos.93

De acuerdo a estos antecedentes, no es sorprendente que la Sala no tuviera otra opción que la de sostener una interpretación extensiva de la disposición en discusión tomando en cuenta “consideraciones humanitarias y el sentido común.”94 Según la Sala un resultado diferente sería contrario al objeto y fin del Estatuto de la Corte, que no es otro que el de asegurar que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no queden sin castigo.95 Sin embargo, estas consideraciones -convincentes como son desde el punto de vista de una política general- no pueden eximir a la Sala de la interpretación correcta y exacta de las disposiciones correspondientes. El artículo 21(1a) obliga a la Sala, en forma explícita, a aplicar en primer lugar el Estatuto y no la Convención de Viena que, de hecho, es un mero instrumento de interpretación.

Si el Estatuto utiliza un término como “nacional” y éste fue incluido expresando la clara intención de los redactores, la Sala debe aceptar este término e interpretarlo. No se puede hacer caso omiso de una redacción clara recurriendo al objeto y fin del Estatuto. En caso de ambigüedad, el término debe ser interpretado a favor del sospechoso o acusado (art. 22(2) cláusula 2). Aún se podría sostener que la disposición pudiese ser extendida a grupos armados no gubernamentales, sin embargo, ese argumento debería estar basado en una interpretación conforme a las reglas generales de interpretación, y no sólo sobre la base de consideraciones humanitarias y sentido común. En consecuencia, la extensión de la disposición realizada por la Sala a todas las fuerzas armadas ignora la decisión legislativa de los Estados miembros y viola la lex stricta del artículo 22(2) de la cláusula 1.97.

Este tour d’horizon desde la imposición (vertical) del sistema ad hoc de la justicia penal internacional al régimen universal (horizontal) de la CPI, muestra que hay varias cuestiones sin resolver y una necesidad creciente de mayor reflexión e investigación. El artículo no pretende dar ninguna respuesta definitiva a las acuciantes cuestiones legales discutidas, sino que la intención fue la de primeramente identificarlas y crear un necesario estado de alerta. En cualquier caso parece claro que la “crisis de identidad del derecho penal internacional” sólo puede ser resuelta si el derecho penal internacional se establece como una disciplina por propio derecho y sobre la base de los principios fundamentales del derecho penal, inherentes a cualquier sistema legal justo y liberal. En este contexto, vale la pena echar una mirada a los fundamentos metodológicos o puntos de partida del debate de la doctrina internacional en general y de los sistemas legales penales subyacentes en particular.”

No está demás volver a un punto que, no por discutido en forma casi exhaustiva, es menos importante en lo relacionado con el delito de lesa humanidad y la exigencia de la calidad de ser funcionario público el victimario. A principios de diciembre de 1997, el Comité preparatorio prosiguió el examen de la cuestión. Un nuevo proyecto de artículo sobre los crímenes de guerra (artículo 20 C), que contiene numerosas opciones, incluye dos secciones dedicadas a los conflictos armados no internacionales.