(continuación)
La sección C versa sobre las violaciones graves del artículo 3 común y en la sección D se enumeran otras violaciones del derecho aplicable a los conflictos armados internos. Numerosos Estados se han declarado partidarios de la inclusión de la primera o de las dos secciones (con matices sobre el contenido de la segunda). Solamente algunos se han mostrado reticentes y unos pocos se han declarado abiertamente contrarios a cualquier inclusión de elementos relacionados con los conflictos armados internos. Por lo demás, la oposición de dichos Estados no necesariamente concierne a la pertinencia de la noción de crimen de guerra en caso de conflicto armado no internacional. En ocasiones, se limita estrictamente a la cuestión de la amplitud del ámbito de competencia específico de la futura corte. En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional.”.
Si nos es permitido por el lector, trasladándonos a la Madre Patria por un instante, recordemos al respecto que la Audiencia Nacional española ha dictado una Sentencia, de 19 de abril de 2005, en la que se aplica el 607 bis del código sustantivo español por primera vez, en el caso Scilingo, condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura Argentina, en el lapso comprendido entre 1976 y 1981. Sentencia que presenta algunas cuestiones de dudosa legalidad, al decir de la prestigiosa catedrática española Gil Gil.
En efecto: si a la época en que se cometieron los eventos criminosos aludidos, regía la norma internacional humanitaria consuetudinaria que contenía la exigencia de un conflicto armado internacional en conexión con tales hechos aberrantes, como en la actualidad se agravó el tipo y la exigencia de un conflicto armado no existe más, debería aplicarse la ley más benigna, vale decir si Scilingo cometió los eventos aberrantes que se le endilgan, debería aplicársele la norma consuetudinaria que regía al tiempo de comisión de ellos.
Como para muestra basta un botón, la tesitura referida exhibe falencias intencionales o un desvío arbitrario tendiente a concretar el ánimo retaliativo, imperante en algunos magistrados de nuestro país.
En la Argentina, como reconoce el propio Estado argentino, para esa época no hubo un conflicto armado no internacional, es imposible aplicarle como se hizo, la calificación de delito de lesa humanidad a la actividad criminal desplegada por el encartado. Volveremos sobre este punto tan trascendental, que es la válvula de escape que permite evitar una eventual sentencia arbitraria e inconstitucional.
De la recopilación de fallos que hemos examinado, relacionados con los hechos del 70, no hemos observado que se haya impugnado alguno, por aplicación de una norma penal in malam parte como sería tal caso.
Sobre el estado de la cuestión, al momento de establecerse el TPIY, cabe citar el comentario al Estatuto de ese tribunal efectuado en el año 1993 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el marco del cual se expresó que, de acuerdo a como entonces se encontraba el derecho internacional humanitario, la noción de crímenes de guerra estaba limitada a situaciones de conflicto armado internacional.
Se dijo también en ese documento que las violaciones de leyes o prácticas de guerra a las que se refiere el artículo 3 del Estatuto para el TPIY son crímenes si se cometen en conflictos armados de índole internacional, no así en conflictos armados internos.”
“Posteriormente, el TPIY entendió, a partir de una decisión adoptada en el caso Tadic, - una suerte de leading case dictado en 1995-, que "las leyes o prácticas de la guerra" también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del TPIR, marcó un hito en la materia y determinó que el TPIY pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto, ni parecía posible según las interpretaciones que ya se han citado. Es entonces a partir del Estatuto para el TPIR y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.”
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