Capítulo 913 - En algunos casos la responsabilidad por omisión está excluída.

(continuación)

La amplitud y flexibilidad del Estatuto de la CPI permite a los jueces tener una amplia discrecionalidad.” No olvidamos puntualizar que en nuestro país, los jueces hacen a un lado, posiblemente debido a su ignorancia o falta de experiencia, que tanto el derecho de fondo como el formal no pueden sustraerse a aplicar el derecho internacional procesal al que venimos haciendo referencia. Es notoria la falta de experiencia y práctica que permite que los magistrados, denieguen la excarcelación de los imputados militares, alegando a favor de su tesitura, exigencias que en el derecho internacional no existen. Al punto que parecería, no lo afirmamos, que la justicia, con minúscula, estuviera buscando una excusa legal a fin de fundamentar su negativa a excarcelar a los imputados, con la condición de que hayan sido militares.

Vienen a nuestra memoria, distintos fallos del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, relacionados con la prisión preventiva -allí denominada prisión provisional- y el derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable, los que sostienen lo que afirmamos precedentemente. Refiere este Tribunal lo siguiente, a través de diversos fallos casi del mismo tenor: “El Tribunal ha confirmado a lo largo de su jurisprudencia que el inicio de la prisión provisional se produce en el momento de la detención, finalizando el día en que se dicte la Sentencia que ponga fin al proceso (asunto Wemhoff c.Alemania, de 27 de junio de 1968). En cuanto a los motivos que sustentan la orden de prisión provisional, el Tribunal ha insistido en la necesidad de que existan indicios razonables de la comisión de un delito. No obstante, el Tribunal ha requerido igualmente la existencia de motivos adicionales que justifiquen la decisión del juez. Así, la jurisprudencia ha estimado adecuado, entre otros motivos, el riesgo de fuga (Letellier c. Francia, de 26 de junio de 1991), el riesgo de alteración o destrucción de pruebas (Imre c. Hungría, de 2 de diciembre de 2003), el riesgo de reincidencia en la comisión del delito (Stögmuller c. Austria, de 10 de noviembre de 1969) o la protección de las víctimas o denunciantes (I.A. c.Francia, de 23 de septiembre de 1998).”   

Sigue refiriendo el autor de esta nota que “En el procedimiento dependerá de su formación jurídica que el juicio sea más adversarial o, por el contrario, más inquisitivo. En el derecho sustantivo, el recurso a los principios generales en el sentido del artículo 21 será vital para completar las lagunas del Estatuto de la CPI.

El significado de los principios generales y por lo tanto del derecho penal comparado de conformidad con el régimen de la CPI ha sido demostrado por Fabián Raimondo. Coincido con la esencia de sus conclusiones, que pueden ser resumidas de la siguiente manera:

• Las certezas de los principios generales del derecho penal contribuyen al desarrollo del derecho penal internacional echando luz sobre cuestiones no reguladas por el derecho convencional y consuetudinario.

• Los principios generales tienen, en la mayoría de los casos, la función de completar los vacíos legales del derecho penal internacional.

• El método de derecho comparado tal como es empleado por los tribunales y cortes de derecho penal internacional requiere mejoras. En especial con respecto a la selección de los sistemas legales nacionales analizados. Para mejorar la legitimidad de un principio general de derecho, la muestra debe incluir, pero no limitarse, a los sistemas jurídicos más importantes del mundo, por ejemplo, el anglo-americano “common law” o el sistema romano-germánico “derecho continental”. Además, de los sistemas más trascendentes del common law y del derecho continental, otros sistemas menos importantes o de otras culturas, como por ejemplo el Islam, deberían incluirse.

• Las diferencias estructurales entre los sistemas jurídicos nacionales y el derecho (penal) internacional no han sido un serio obstáculo en la transferencia de los principios legales de los primeros a los últimos. En última instancia, el contenido de los principios puede ser adaptado, si fuera necesario, a las especificidades del derecho internacional. Por lo tanto, resulta claro que los principios generales tendrán que brindarnos el material normativo para encontrar soluciones apropiadas en los casos concretos. Claramente, los principios en sí mismos son demasiado abstractos para la solución de los casos reales. Su aplicación concreta y apropiada queda en manos de los jueces, quienes así adquieren mayor discrecionalidad. Todo esto parece resumirse en el famoso dictum de Oliver Wendell Holmes: “Los principios generales no deciden casos concretos… la decisión dependerá del juicio o intuición, que son más sutiles que cualquiera de las premisas más importantes que hayan sido expresadas”.

Es indiscutible que la discrecionalidad judicial y los principios generales no convierten al sistema de Roma en un sistema de derecho producido por el juez comparable al clásico common law, en el que el juez puede incluso crear delitos y eliminar defensas. Sin embargo, aún surge la cuestión de si en este sistema puede existir un principio de legalidad estricto.

Los artículos 22-24 del Estatuto de la CPI establecen el principio nullum crimen en todas sus formas (leges scripta, stricta, certa y praevia). ¿Esto significa que los jueces de la CPI no deben recurrir al derecho aplicable de acuerdo al significado del artículo 21 para ampliar su derecho penal aplicable y/o completar los vacíos legales en el Estatuto? En mi opinión, la cuestión requiere un enfoque con dos elementos, distinguiendo entre la parte general y los delitos.

En cuanto al primero, parece sensato realizar una distinción más entre las reglas de la imputación y las circunstancias eximentes de responsabilidad.

En cuanto al último, está claro que el principio nullum crimen no impide la posibilidad de recurrir a circunstancias adicionales excluyentes de responsabilidad. Este recurso y también la interpretación extensiva de las condiciones reconocidas en el Estatuto favorecerían al acusado y está establecido, en forma explícita, en el artículo 31(3): Este es el momento de decir algo acerca de la terminología. El difundido uso de los términos common law y derecho continental (civil law) para referirse al sistema anglo americano y romano germánico respectivamente resulta problemático al menos por dos razones. Primero, el término “common law” se refiere stricto sensu solamente al derecho inglés consuetudinario e ignora el “derecho escrito” (“statute law”) tal como se da hoy en día en las antiguas colonias inglesas (supra nota n° 15). En segundo lugar, el término “civil law” genera malos entendidos, al menos en idiomas distintos del inglés, ya que “civil law” puede hacer referencia al derecho de los contratos, de daños, etc. Acerca de esta terminología también puede consultarse “... la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21.”

En el mismo sentido, el principio nullum crimen se aplica a las formas de responsabilidad, en especial al artículo 25, porque esas reglas conectan la conducta individual a los crímenes y como tales deben ser consideradas como la base para la responsabilidad penal. En este sentido, existen por lo menos dos posibles conflictos con el principio nullum crimen.

En primer lugar, con respecto a la responsabilidad general por omisión, surge la pregunta acerca de si esa responsabilidad puede existir a pesar de la ausencia de una disposición específica en este sentido en el Estatuto de la CPI.

La jurisprudencia de los tribunales ad hoc generalmente han aceptado que la responsabilidad de conformidad con el artículo 7(1) del TPIY incluye además la comisión por omisión.

La SCP en el caso Lubanga, parece sostener el mismo punto de vista, refiriéndose a “acciones u omisiones” con respecto al concepto de crimen como está contenido en el artículo 30. La doctrina también considera que la conducta abarca acciones positivas u omisiones, y que una responsabilidad general por omisiones pueden derivarse del derecho consuetudinario y/o de los principios generales. Más aún, una omisión puede implicar apoyo moral, y por lo tanto ser calificada como complicidad. En resumen, la responsabilidad por omisión es claramente parte del derecho penal internacional general y también está contenida en otras disposiciones del Estatuto (en especial art. 28, pero también en algunos delitos, como por ejemplo, art. 8(2b) (xxv) (“inanición”) o art.7 (1b) concomitantemente con el (2b) (“privación”)). Sin embargo, en el caso de las disposiciones que no se refieren clara y explícitamente a una omisión como base de la conducta criminal, una estricta comprensión de nullum crimen sugiere que la responsabilidad por una omisión está excluida.