Capítulo 592 - Respeto al Principio de Legalidad en las normas internacionales.

 

 

 

 

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Comparando diversos instrumentos internacionales relacionados con tal tema, pudimos determinar que por ejemplo,  en la  Declaración Universal de Derechos Humanos  surge del Artículo 11: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.». Surge del artículo 15 del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que  «1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. «2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.». Reza el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Principio de Legalidad y de Retroactividad”: «Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.». El Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en su artículo 7° señala: “1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. «2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.”

 

En el artículo 49 de  la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas” se señala: «1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta. «2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.» 

 

Según la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares en su artículo 19 “1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional». El  inciso a) del punto 2 del artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño, nos señala: “Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron». En los  “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Nuremberg”, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950, se destaca como Principio I: «Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.» Principio II: «El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.» El Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg determina en el inciso c) del artículo 6 con relación al acápite “Crímenes de lesa Humanidad:   a saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del  país donde se perpetraron.». El inciso c) del punto 4 del artículo 75 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 expresa: “Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse.». El inciso c) del artículo 6 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, nos dice: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho».

 

Observamos, con relación al Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, que  no se agregan las palabras “según el derecho nacional o internacional”, debido a que para esa época el derecho consuetudinario disponía que en los conflictos armados no internacionales no se aplicaban las normas que sí se aplicaban en los CAI (Conflicto Armado Internacional): delito de lesa humanidad, crimen de guerra, etc. Tal circunstancia, aparentemente sin mayor relieve, es fundamental ya que los imputados por tales delitos, de lesa humanidad o crimen de guerra, sólo podían ser imputados criminalmente, en el caso de que hubieran cometido tales infracciones penales y  si para la época de comisión de los eventos regía tal norma internacional consuetudinaria.  Declaraciones, pactos internacionales, convenciones, convenios internacionales, cartas de derechos internacionales, estatutos,  protocolos adicionales determinan, en general, previsiones para quienes cometen un acto tipificado como delito internacional.

 

La amenaza es sancionar penalmente a los imputados, según el derecho interno o internacional. La nómina de instrumentos internacionales citados reconoce una especial excepción. En efecto, en el caso del Protocolos Adicional II a los Convenios de Ginebra, no se contempla el caso de delitos internacionales, sino sólo de delitos internos de cada Estado. ¿El motivo de ello? El citado protocolo Adicional II, contempla lo relacionado con los conflictos armados no internacionales. O sea lo que podríamos denominar guerras internas, dentro de un solo Estado. Entre fuerzas del Estado y guerrilleros subversivos o entre grupos de subversivos, entre sí. Para esos casos, a la época en que se rubricaron dichos instrumentos internacionales, numerosos o casi todos los delitos internacionales de cierta entidad, no eran punibles para el derecho convencional o para el derecho internacional consuetudinario, si no existía un C.A.I. (Conflicto Armado internacional).  La consecuencia lógica de lo referido anteriormente es que, en el caso de cometerse durante este tipo de conflictos, un delito aberrante que cumpliera las exigencias conocidas de este tipo de delitos, permanecía impune si no se había concretado durante un CAI (Conflicto Armado Internacional).

Capítulo 591 - Algo mas sobre las normas internacionales destinadas a combatir al terrorismo.

 

 

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Nos señala el Jefe de la Subdivisión de Prevención del Terrorismo, de la oficina de las Naciones Unidas, en Viena,  contra la droga y el Delito Jean-Paul Laborde que “En dos publicaciones de las Naciones Unidas, la  “Guía legislativa de las convenciones, los convenios y los protocolos universales contra el terrorismo”2 y la “Guía para la incorporación de los instrumentos universales contra el terrorismo en la legislación y para su aplicación”, se analizan las exigencias de doce acuerdos contra el terrorismo que se negociaron entre 1963 y 1999 3. Desde 1972, la Asamblea General ha solicitado en reiteradas oportunidades que se aprobaran los acuerdos vigentes y que se elaboraran instrumentos más generales4. El decimotercer instrumento, es decir, el Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, se negoció y abrió a la firma en 2005. Ese año se aprobaron además enmiendas y protocolos de enmienda a tres de los instrumentos originales5. Esos trece acuerdos fueron respuestas especiales a manifestaciones de violencia o posibles amenazas de actos terroristas.

 

Diversos secuestros de aeronaves dieron lugar a tres convenios para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Convenio de 1963 relativo a las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, Convenio de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y Convenio de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil). El asesinato del Primer Ministro de Jordania y de los diplomáticos del Sudán fue el antecedente de la Convención de 1973 sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, y las múltiples tomas de rehenes dieron origen a la Convención internacional contra la toma de rehenes de 1979. Los atentados en aeropuertos internacionales tuvieron como consecuencia el Protocolo de 1988 para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional. Ese mismo año se celebró el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima en respuesta a la captura del crucero Achille Lauro y el asesinato de un pasajero, así como un Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. El Convenio de 1991 sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección tuvo por fin regular la fabricación y fiscalización del tipo de explosivos que se utilizaron para destruir diversas aeronaves civiles, lo que provocó grandes pérdidas de vidas humanas.

 

En 1997, como consecuencia de varios atentados cometidos con bombas, se aprobó el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (en adelante, Convenio relativo a la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas), que a pesar de su nombre contempla casi todos los atentados con armas de destrucción  masiva. El Convenio Internacional de 1999 para la represión de la financiación del terrorismo fue reflejo de las preocupaciones sobre el flujo de fondos con que se financian las organizaciones terroristas violentas. La Convención de 1979 sobre la protección física de los materiales nucleares y el Convenio internacional de 2005 para la represión de los actos de terrorismo nuclear plasman la preocupación por el riesgo de que se dé un uso abusivo y catastrófico a esos peligrosos instrumentos. Si bien estas convenciones, convenios y protocolos abordan diferentes formas de terrorismo, hay un imperativo común que los une. En todos se pone de manifiesto el principio humanitario según el cual se debería proteger de la violencia a los civiles y demás no combatientes, y todos generan obligaciones en los sistemas civiles de justicia penal, semejantes a la obligación que imponen las leyes de los conflictos armados de proteger a las personas que no participen directamente en las hostilidades” .

 

Así como hemos puesto de relieve  que,  “De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados” tales afirmaciones taxativas, nos conducen a  indagar respecto a los requisitos que exige el derecho internacional, para considerar nacida tal obligación. Para ello hemos tenido a la vista, diversos instrumentos internacionales, que nos permitieron extraer conclusiones con relación a tal interrogante. En efecto, acostumbrados como estamos quienes vivimos en un Estado que adoptó  para administrar Justicia, el sistema continental de origen romano, a considerar cuasi dogmáticos a ciertos institutos jurídicos, se nos hace dificultoso en grado sumo transitar por el campo del derecho internacional consuetudinario ya que para casi todos nosotros es un terreno prácticamente desconocido. Un ejemplo servirá para una mejor ilustración al respecto. Se ha mencionado en incontables ocasiones al tipo penal internacional delito de lesa humanidad. Hemos citado o mencionado al pasar, sobre el origen de tal tipo penal internacional, las circunstancias históricas que, apelando al derecho internacional, han servido de base de viabilización para poder aplicar esta figura incluso en forma retroactiva, dejando de lado en ocasiones que tal actitud implica arbitrariedad y atenta contra el Principio de Legalidad. Una suerte de sacrilegio. Las normas internacionales, en ocasiones, añaden al tipo penal una exigencia. En este caso, el del delito de lesa humanidad,  el derecho internacional consuetudinario en contadas ocasiones agregó a la actividad reputada ilícita la exigencia de que ella debía desarrollarse, por ejemplo, en el transcurso de un conflicto armado.  Y en tales circunstancias, eventualmente surgía una u otra exigencia conforme el conflicto sea internacional o no.

Capítulo 590 - El Principio de Responsabilidad Penal en el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.

 

 

 

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“A la luz de los impedimentos a la aplicación del derecho humanitario convencional, el derecho humanitario consuetudinario sigue manteniendo su pertinencia práctica de varias maneras. A continuación, figuran algunos ejemplos recientes de dependencia del derecho humanitario consuetudinario, y de ámbitos del derecho humanitario en los que el derecho consuetudinario sigue siendo pertinente. Los siguientes ejemplos nos darán una idea sobre lo anteriormente expresado. Son casos relativamente recientes, que nos demuestran cómo funciona la apelación al derecho internacional humanitario consuetudinario. “El derecho humanitario consuetudinario sigue proporcionando un importante marco jurídico para la conducción de las hostilidades en conflictos recientes y actuales. Fue el caso, por ejemplo, de la invasión, por parte de Estados Unidos, de Afganistán en 2001 y de Irak en 2003, ya que ni Afganistán, ni Irak, ni Estados Unidos son partes en el Protocolo adicional I. Una situación similar ocurrió durante el conflicto de 2006 entre Israel y Líbano, particularmente contra las fuerzas de Hezbolá, así como durante la intervención de fuerzas etíopes y estadounidenses en Somalia, a principios de 2007. Más recientemente, la pertinencia del derecho humanitario consuetudinario se volvió a poner de manifiesto durante la guerra entre Israel y las fuerzas de Hamás, en la franja de Gaza."

"Por lo demás, la guerra que estalló entre Rusia y Georgia en el verano de 2008 se rigió por los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I, y, por ende, el derecho humanitario consuetudinario no fue tan pertinente en ese caso. Por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales, el derecho humanitario consuetudinario proporciona un marco jurídico importante en conflictos tanto en Estados que no son partes en el Protocolo adicional II como en Estados que sí lo son. Para el primer caso, como Sri Lanka, donde la principal (o única) disposición del derecho convencional aplicable es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el derecho humanitario consuetudinario proporciona la mayoría de las normas aplicables. Para el segundo, como Colombia, el derecho humanitario consuetudinario completa convenientemente el marco jurídico del Protocolo adicional II.⁴⁶ Tanto las fuerzas armadas estatales como, en caso de conflictos armados no internacionales, los grupos armados no estatales, están obligados a respetar las normas correspondientes del derecho humanitario consuetudinario. Dichas normas constituyen también un parámetro jurídico importante que puede ser utilizado por la sociedad civil de esos Estados, así como por otros Estados y organizaciones internacionales en el ejercicio de su obligación de hacer respetar el derecho humanitario."

"Dado que el derecho internacional consuetudinario continúa siendo el principal marco jurídico en muchos conflictos armados, es normal que las misiones de investigación relacionadas con esos conflictos también se basen en este marco. Un ejemplo es la labor de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur en 2004-2005.⁴⁷ Como la Comisión examinó hechos relacionados con el conflicto de Darfur, Sudán, cuando Sudán aún no era parte en el Protocolo adicional II, el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales fue especialmente pertinente para la labor de la Comisión. El informe de la Comisión sirvió de base para la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de remitir la situación de Darfur al fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto de la CPI.⁴⁸ En el momento de redactar este documento, la Corte ha emitido una orden de arresto para Omar Al Bashir, en la que se le imputa responsabilidad penal individual por cinco cargos por crímenes contra la humanidad y otros dos por crímenes de guerra.⁴⁹ Esto demuestra que, aunque esos cargos se basen hoy en el Estatuto de la Corte, dimanan del principio de responsabilidad penal del derecho internacional consuetudinario. Otros ejemplos incluyen el informe de varios relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el del representante del secretario general de la ONU sobre los desplazados internos en su misión a Líbano e Israel, tras el conflicto de 2006.⁵⁰ Más recientemente, un informe conjunto de varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y del representante especial del secretario general para la cuestión de los niños en los conflictos armados se basó en gran medida en el derecho humanitario consuetudinario.”⁵¹

El CICR ha efectuado recientemente estudios relacionados con la aplicación del derecho internacional  consuetudinario, ante los tribunales nacionales, y sus conclusiones arrojan luz sobre algunos interrogantes y sobre algunas supuestas lagunas de la ley, para tales casos. Nos reseña el autor de la obra que estamos citando que “En muchos Estados, el derecho internacional consuetudinario se puede invocar directamente ante los tribunales nacionales. Es el caso de Israel, donde la Corte Suprema se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la naturaleza consuetudinaria de las normas del derecho humanitario.⁵² Recientemente lo ha hecho en referencia al estudio del CICR sobre esta materia. Por ejemplo, en una sentencia de diciembre de 2005, relativa al procedimiento denominado "recurso al vecino", empleado por las fuerzas de defensa israelíes para capturar a individuos, la Corte Suprema israelí aludía con aprobación a las conclusiones del Estudio relativas a la naturaleza consuetudinaria de la precaución de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces (norma 20) y de alejar a las personas civiles de la proximidad de los objetivos militares (norma 24), así como la prohibición de emplear escudos humanos (norma 97).⁵³ Asimismo, en su decisión de diciembre de 2006 sobre la política de asesinatos selectivos, la Corte Suprema israelí remitía con aprobación a las conclusiones del Estudio relativas al principio de distinción entre civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares (normas 1 y 7), al principio de que las personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación (norma 6), a la prohibición de los ataques indiscriminados (norma 11), y a la prohibición de causar incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos (norma 14).⁵⁴ Más recientemente, en una sentencia de enero de 2008, relativa a la disminución del suministro de combustible y electricidad a Gaza por parte de Israel, la Corte remitía al derecho internacional humanitario consuetudinario y al Estudio del CICR al declarar que "cada parte en conflicto deberá abstenerse de interrumpir el paso de la ayuda humanitaria esencial a las poblaciones que la necesitan en las zonas que se encuentren bajo su control", si bien consideró que Israel no había violado esta obligación.⁵⁵

En cuanto a las acciones judiciales internacionales, reseña el aludido autor que “En el plano internacional, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) se basa cada vez más en el artículo 3 de su Estatuto, que otorga al tribunal jurisdicción sobre "violaciones de las leyes o prácticas de guerra". Toda condena que se base en el artículo 3 del Estatuto exige la prueba de que el delito en cuestión está contemplado en el derecho internacional consuetudinario, ya que, de lo contrario, se estaría violando el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa).⁵⁶ Por ejemplo, en El fiscal vs. Hadihasanovi, la sala de apelaciones del tribunal dictaminó que la prohibición de la destrucción sin motivo de ciudades, el pillaje de bienes públicos o privados, los ataques contra los bienes culturales y, en general, los ataques a bienes de carácter civil eran normas consuetudinarias cuya violación, incluso en los conflictos armados no internacionales, entrañaba responsabilidad penal individual con arreglo al derecho internacional consuetudinario. En su dictamen, el tribunal citaba la práctica recogida en el volumen II del Estudio del CICR sobre derecho humanitario consuetudinario, en lugar de las normas recopiladas en el volumen I.⁵⁷ Previamente, la sala de apelaciones había tenido que dictaminar si podía aplicar el principio de la responsabilidad del mando a los crímenes de guerra cometidos en un conflicto no internacional. Dado que en el Protocolo adicional II no se dice nada al respecto, la sala de apelaciones tuvo que examinar si la responsabilidad del mando se aplicaba a los conflictos armados no internacionales en el derecho internacional consuetudinario, concluyendo que así era.⁵⁸ Esta conclusión confirma un hallazgo similar en el Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.⁵⁹ Otro ejemplo de recurso al derecho humanitario consuetudinario se puede encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona, que consideraba crimen de guerra con arreglo al derecho internacional consuetudinario el reclutamiento de niños soldados, incluso en los conflictos armados no internacionales.⁶⁰

Un claro ejemplo de la pertinencia del derecho humanitario consuetudinario en los procedimientos de arbitraje es el trabajo de la Comisión de Reclamaciones entre Etiopía y Eritrea, establecida tras el fin del conflicto armado entre ambos países en 2000 para: Decidir, mediante arbitraje vinculante, acerca de todas las reclamaciones por pérdida, daños o lesiones causados por un Gobierno contra el otro, así como por los nacionales (lo que incluye a las personas naturales y jurídicas) de una parte contra el Gobierno de la otra parte o entidades de propiedad o sujetas al control de la otra parte que a) estén asociados con el conflicto que fue objeto del Acuerdo Marco, las modalidades para su aplicación y el Acuerdo de Cesación de Hostilidades, y b) resulten de violaciones del derecho internacional humanitario, incluidos los Convenios de Ginebra de 1949, u otras violaciones del derecho internacional.⁶¹

La pertinencia del derecho humanitario consuetudinario para la labor de la Comisión es evidente, ya que ni los Convenios de Ginebra ni el Protocolo adicional I eran formalmente aplicables durante el conflicto, dado que, hasta entonces, Eritrea no había ratificado ninguno de estos tratados. La Comisión decidió trabajar partiendo de la base de que los Convenios de Ginebra, además del Protocolo adicional I, constituían derecho internacional consuetudinario. No obstante, si una de las partes en el procedimiento de arbitraje deseara recurrir este supuesto en relación con los Convenios de Ginebra, la carga de la prueba recaería en esa parte, mientras que si lo hiciera en relación con el Protocolo adicional I, la carga de la prueba recaería sobre la Comisión.⁶² Así, en un laudo parcial del 19 de diciembre de 2005, relativo a cuestiones relacionadas con la conducción de las hostilidades, la Comisión confirmó el estatuto consuetudinario de varias disposiciones del Protocolo adicional I.⁶³ La Comisión concluyó, por ejemplo, que se podía basar en el párrafo 2 del artículo 54 del Protocolo adicional I (relativo a los ataques contra bienes indispensables para la supervivencia de la población civil) para determinar la licitud de un bombardeo aéreo de una planta depuradora de agua situada cerca de Asmara, por parte de las fuerzas aéreas etíopes, dado que dicha disposición del Protocolo adicional I constituía derecho internacional consuetudinario.⁶⁴ De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados.⁶⁸ Para cumplir con esta obligación, los Estados necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I."⁶⁹

 

"Además, en virtud del derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra.⁷⁰ Así, si un Estado desea valerse del derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante los tribunales nacionales. Por último, conforme al principio de complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo.⁷¹ Para que un Estado pueda procesar a un presunto criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI,⁷² aun cuando el Estado no sea parte en el Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían por normas consuetudinarias, y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al "resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario.⁷³ De ahí que, cualquier descripción o análisis del derecho humanitario que no dedique un lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.”