Capítulo 595 - La verificación de la costumbre es un requisito insoslayable para el juez.

 

 

(continuación)

 

“De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes. Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.”. (…)  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN.”  

 

“Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional.” Téngase en cuenta que se trata de juzgar eventos presuntamente delictivos que datan de la década del 70. Lo que es absolutamente seguro es que las claras disposiciones emergentes de la carta orgánica de la Corte Penal internacional, para esa época no habían ingresado a la legislación interna argentina. Pretender suplirlas con una pretendida costumbre, no sabemos si llena las exigencias necesarias como para poder sancionar a un ciudadano, en la República Argentina. En caso de duda, demás está decirlo, creemos que se debe estar a lo más favorable al imputado. Conforme normas que surgen no sólo de la CN sino de los Tratados y Convenciones internacionales firmados por nuestro país y los que deben ser respetados integralmente, a fin de evitar ser sancionados internacionalmente.  Prosigue Malarino: “Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto -cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial- ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. (…)  A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. (…)”

 

 

Los estudiosos del tema,  critican también algunas lagunas del derecho citado, en cuanto se ocupa parcialmente de aspectos relacionados con los conflictos armados no internacionales. Parecería incluso que se le da mayor importancia a los conflictos armados internacionales que a los CANI. Por cierto que no pasamos por alto, que el derecho internacional humanitario consuetudinario, se ha encargado de llenar algunas de tales lagunas, que no debían haber existido ya que inducen a una cierta confusión, perjudicial tanto para el justiciable como para las propias víctimas." Aunque el Estatuto de la CPI constituye un enorme avance en el reconocimiento de la responsabilidad penal individual por la comisión de violaciones graves del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales, supuso sólo un tímido avance en el derecho sustantivo aplicable a dichos conflictos, ya que la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales es mucho más breve que la de los conflictos armados internacionales, y omite, por ejemplo, normas relacionadas con la conducción de las hostilidades, como los ataques contra bienes de carácter civil y los ataques que causen daños incidentales excesivos, pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes civiles.”

 

“Ello resulta, si cabe, más sorprendente, si tenemos en cuenta que en la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales se considera crimen de guerra dirigir ataques contra instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria "siempre que tengan derecho a la protección otorgada a... bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados", reconociendo, por tanto, la protección de los bienes civiles en dichos conflictos. Se podría argumentar que el crimen de guerra de destruir los bienes del enemigo a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo, abarcaría también los casos de ataques a bienes civiles. También resulta sorprendente el hecho de que los primeros avances del derecho sustantivo en los conflictos armados no internacionales estuvieran relacionados con el tema de las armas, como ya se ha explicado anteriormente, y que sin embargo en el Estatuto de la Corte Penal Internacional no se tipifique expresamente como delito el empleo de armas prohibidas en los conflictos armados no internacionales. Sigamos con la costumbre, “En resumidas cuentas, se sabe que se requiere algo que vincule o cohesione a las conductas individuales -contexto-, pero no se sabe bien qué es lo que se requiere -qué tipo de contexto-. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional. En estas condiciones, sólo quien quiera asignarle al juez tareas propias de legislador y acepte un rol preponderante de este funcionario en la creación del derecho puede estar de acuerdo con que en el caso concreto el juez debe ocuparse de construir un tipo penal a partir de un cuadro normativo compuesto con variadas disposiciones en parte contradictorias y no siempre claras. A mi modo de ver, es un precio muy alto para la seguridad jurídica.”

 

El recurso a la costumbre internacional debería estar reservado para casos excepcionalísimos en donde ninguna duda exista acerca de la norma -con todos sus elementos- que se pretenda aplicar. La norma consuetudinaria debe ser algo evidente, algo, por decirlo de modo coloquial, que salte a la vista. Si un juez debe hacer trabajosas elucubraciones para saber cuál es la costumbre, entonces eso más bien indica que esa pretendida costumbre no existe. En otras palabras: una "norma" no escrita sólo puede ser derecho cuando es absolutamente cierta. No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho consuetudinario, pues esa afirmación niega los presupuestos de existencia de la norma consuetudinaria. Éste es el principal argumento en contra del recurso al derecho consuetudinario para fundar el crimen contra la humanidad.  (…)  Llama la atención, por otra parte, la afirmación de la CSJN de que existía una norma consuetudinaria previa al hecho que prohibía el crimen de desaparición forzada de personas, pues los primeros documentos de derecho internacional sobre este crimen son de fecha posterior a los hechos objeto del proceso aquí comentado. Si los primeros rastros o elementos que pueden contribuir a formar una costumbre internacional sobre la prohibición del crimen de desaparición forzada de personas son posteriores a noviembre de 1978, ¿cómo es posible sostener razonablemente que en esa época ya había costumbre? En verdad, la CSJN ha hecho aquí una aplicación retroactiva in malam partem de la norma penal. Pero la CSJN no ha siquiera intentado verificar tal costumbre, limitándose a hacer afirmaciones dogmáticas sobre su existencia. Son poquísimas las indicaciones en la sentencia a los elementos constitutivos del crimen contra la humanidad de desaparición forzada de persona. La existencia de una costumbre internacional se tiene por verificada con la referencia a la gravedad de los hechos o, en el mejor de los casos, con la mención de alguno de los elementos requeridos por alguna de las diferentes tipificaciones internacionales del crimen contra la humanidad. La verificación de la costumbre es, sin embargo, un requisito insoslayable para la aplicación de la norma consuetudinaria, pues el juez no crea derecho, sino que sólo reconoce derecho preexistente. El juez cuando aplica derecho no escrito está obligado a demostrar exhaustivamente que la norma que invoca existe y por ello la afirmación de que existe costumbre no puede reemplazar a su prueba. Al no analizar con detalle cuál era el tipo de crimen contra la humanidad avalado por la costumbre internacional al momento del hecho, la CSJN utiliza a este concepto en un sentido no técnico como un sinónimo de hecho grave; esto es, como una muletilla que, con el solo hecho de ser invocada, produce el efecto mágico de derogar varios derechos fundamentales. El uso de un concepto no técnico de crimen contra la humanidad es, por otra parte, un rasgo saliente de la jurisprudencia argentina actual y la causa de su desmedida expansión a delitos que nada tienen que ver con ninguna de las definiciones que han existido en derecho internacional.

Capítulo 594 - La justicia argentina no se ajusta estrictamente a la Ley Interna y supuestas normas internacionales prevalecen sobre la Constitución Nacional.

 

 

 

 

 

(continuación)

En el Capítulo 511de este Ensayo,  trajimos a colación elementos convictivos, que ponían de relieve la falta de contenido estático, de las normas internacionales. Señalamos que “No sólo la Procuración General de la Nación, atisba que podría ampliarse “el ámbito de conductas punibles, ya que con anterioridad Gil y Gil señala las deficiencias que, en sentido lato, se encuentran en la interpretación y aplicación en los hechos, de ciertas leyes internacionales. Refiere la distinguida docente universitaria de España: “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos. En nuestro sistema jurídico los tribunales deben sujetarse estrictamente a la Ley interna. No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho Penal Internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario.”( http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-r1.pdf )  Destaquemos que nuestra Justicia  no repara en que existen posturas varias en la interpretación de las normas internacionales, al punto de que estamos en el umbral de la arbitrariedad, lo que puede ser aprovechado por algún Estado pícaro para intentar  “legalmente” mandar por medio de la justicia, a una nueva Bastilla, a sus enemigos políticos. Tal como se hace en la Argentina, donde nuestros magistrados tienen carta blanca, al parecer, para hacer valer las más arbitrarias y osadas interpretaciones de cuanta norma internacional convenga a los intereses retaliativos de una justicia “a la criolla”, digna de una república bananera. En la Argentina, nuestros tribunales no se sujetan necesariamente a la ley interna sino que hasta han llegado a interpretar que ciertas normas internacionales están por encima de nuestra Constitución Nacional, en una actitud que merece un calificativo grueso.

Refiere el Comité Internacional de la Cruz Roja, en la nota citada anteriormente que “Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos. Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que «no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad. Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos “.

 Análogamente, el Protocolo adicional II sólo contiene una disposición muy general sobre la ayuda humanitaria a la población civil necesitada. En el artículo 18 (2), se estipula que «cuando la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia (...), se emprenderán (...) acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones específicas que exijan que se respete y proteja al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la población civil necesitada y que garanticen la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo. Estos requisitos han cristalizado, de todos modos, en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales como resultado de una práctica extensa, representativa y poco menos que uniforme al respecto.

 

“En este sentido, cabe señalar que mientras los Protocolos adicionales I y II exigen el consentimiento de las partes en conflicto para que se lleven a cabo las acciones de socorro, en la mayor parte de la práctica recopilada no se menciona este requisito”. De todos modos, es evidente que una organización humanitaria no puede actuar sin el consentimiento de las partes concernidas, el cual, por otro lado, no puede denegarse arbitrariamente. Si se sabe que se está haciendo padecer hambre a una población civil y que una organización humanitaria que presta socorro de manera imparcial y no discriminatoria puede remediar esa situación, las partes están obligadas a dar su consentimiento. Si bien es cierto que el consentimiento no puede denegarse por razones arbitrarias, la práctica reconoce que la parte concernida puede controlar la acción de socorro y que el personal humanitario debe respetar la legislación nacional en vigor sobre el acceso al territorio y los requisitos de seguridad. Hemos aludido al derecho internacional consuetudinario como un idóneo instrumento, para salvar las lagunas del derecho, en el aspecto convencional. Pero como un árbol no nos puede tapar el bosque, creemos que no podemos dejar de referirnos también al derecho internacional  humanitario (DIH). Con relación al mismo nos señala el Comité Internacional de la Cruz Roja, al respecto que se aplica sólo en los casos de conflictos armados. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició.” Al admitir el Comité Internacional de la Cruz Roja, que la contribución más importante, más significativa “del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos, es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II”.

 

Nos recuerda un ensayo del doctor Ezequiel Malarino, relacionado entre otros, con este punto de trascendencia: el derecho internacional humanitario consuetudinario. Ni siquiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Julián Simón, ha dejado aclarado este punto, en cuanto a la obligatoriedad de tales normas internacionales Y sobre todo en qué ocasión deben ser aplicadas sus normas, ya que ellas varían conforme la época de los eventos que se juzgan. Lo que en una época no estaba previsto en la costumbre internacional, posiblemente sí lo estuvo a posteriori del evento juzgado, por lo que, conforme nuestra legislación se aplicará forzosamente  la ley más benigna. Los tribunales internacionales, en general, están todos de acuerdo que ésta es la forma de aplicar las normas internacionales, al punto que si una norma interna es más favorable al imputado, ella es la que debe aplicarse. Según el profesor Ezequiel Malarino en la parte pertinente de su ensayo citado anteriormente, “El primer problema que se presentaba a la CSJN era que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos. En efecto, sólo varios años más tarde fueron ratificados por Argentina algunos tratados internacionales que contenían definiciones sobre este crimen y recién con posterioridad a la sentencia aquí comentada fue aprobada una ley interna que lo contempla. Para sortear este obstáculo la CSJN recurrió a la costumbre internacional; sostuvo que el crimen contra la humanidad estaba previsto al momento del hecho en el derecho consuetudinario internacional y por ello la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad no violaba el principio de legalidad; varios jueces sostuvieron, además, que el derecho de gentes en materia penal goza de rango constitucional en virtud del art. 118 CN. Sin embargo, la CSJN no utilizó las disposiciones del derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del marco sancionatorio. Más bien, ella efectuó una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal común y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jugarían en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de privación de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso primero y último párrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter párrafos primero y segundo, Código penal) y las del derecho internacional servirían para convertir a esos hechos en crímenes internacionales (en el caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho internacional establece para esta categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.)”.

 “Es decir, la CSJN efectuó una doble subsunción de los hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias. (…)  El razonamiento de la CSJN presenta numerosos problemas. En lo que sigue mostraré, por un lado, que, a pesar de lo que afirma la CSJN, el recurso a la costumbre internacional plantea serios problemas desde el punto de vista del principio de legalidad (punto XV) y, por el otro, que la afirmada costumbre internacional tampoco existía al momento del hecho, pues, primero, no había claridad sobre la definición del elemento de contexto del crimen contra la humanidad (punto XVI) y, segundo, el derecho internacional ni siquiera conocía en esa época el crimen de desaparición forzada de personas (punto XVII). Luego pondré de manifiesto que la CSJN ni siquiera ha intentado verificar tal costumbre, limitándose a afirmar dogmáticamente su existencia (punto XVIII). “XV. A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN)”.  Destacamos que la reforma de la CN de 1994 incorporó al Capítulo Tercero –“ Atribuciones del Poder Ejecutivo”, el artículo 99 el que en su párrafo segundo, de su su punto tercero nos señala que el PEN “ no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de orden legislativo”, añadiendo a continuación que sólo en circunstancias excepcionales, que cita minuciosamente, y salvo que se trate entre otras, de materia penal, podrá dictar DNU, en acuerdo general de ministros. Advertimos que le está vedado al PEN incursionar en materia penal. Asiste razón al profesor Malarino en cuanto resalta el impedimento del PEN en lo que se refiere al derecho sustantivo en materia penal y sus consecuencias.

 

Capítulo 593 - Mas sobre el artículo 3 Común y el II Protocolo Adicional

(continuación)

Como ya hemos señalado en el presente ensayo, el CICR señaló que  “Contrariamente al artículo 3 común, en el que no se definen los criterios del conflicto interno al que se aplica, en el Protocolo II, se circunscribe detalladamente su ámbito de aplicación, excluyendo los conflictos de poca intensidad, como las situaciones de tensiones internas y los motines. En el ámbito del Protocolo II se incluyen los conflictos no internacionales que tienen lugar en el territorio de un Estado en el que se enfrentan las fuerzas armadas de ese Estado con insurrectos que actúan bajo un mando responsable y controlan parte del territorio nacional”. En la actualidad, la aplicación de normas del derecho internacional consuetudinario, motiva que la exigencia aludida, la de control territorial referido, no sea tal. En el Protocolo II se extiende el núcleo de humanitarismo que el artículo 3 común ya había introducido en las guerras civiles. Así pues, se: a) refuerzan las garantías fundamentales de las que se benefician todas las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades (art. 4); b) establecen los derechos de las personas privadas de libertad y las garantías judiciales de quienes son objeto de acciones penales en relación con un conflicto armado (arts. 5-6); c) prohíben los ataques dirigidos contra: la población civil y las personas civiles (art. 13); los bienes indispensables para la supervivencia de la población (art. 14); las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (art. 15); los bienes culturales y los lugares de culto (art. 16); d) reglamenta el desplazamiento forzado de la población civil (art.17);e) reconoce la protección de los heridos, enfermos y náufragos (art. 7); f) garantiza la protección del personal sanitario y religioso, de la misión médica, de las unidades y transportes sanitarios (arts. 9-11);y, g) limita el empleo de la cruz roja y de la media luna roja únicamente a las personas y bienes autorizados a ostentarlos (art.12)”. Advertimos que hemos destacado las normas que podríamos llamar imperativas, ya que no son dispositivas. No destaca sanción penal alguna. No existe referencia al respecto en tal instrumento.

Tenemos que destacar también que sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. La convención citada en primer término, denominada “Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, data de 1980. Según el CICR esta Convención aplica dos normas consuetudinarias generales del derecho internacional humanitario a armas específicas, a saber: (1) la prohibición de emplear armas que tienen efectos indiscriminados, y (2) la prohibición de emplear armas que causan daños superfluos.

La Convención constituye un marco en el que se han insertado cuatro protocolos que rigen el uso de armas específicas y al que se podrán añadir nuevos protocolos cuando los Estados Partes lo consideren necesario. La Convención, que aplica normas consuetudinarias a armas específicas, no restringe la obligación de los Estados de abstenerse de usar otras armas que no se mencionan en ella, pero cuyo empleo viole las normas del derecho internacional humanitario. Señala la propia Convención, en cuanto a su objeto “El principal objeto de la Convención y de sus Protocolos es proteger a la población civil contra los efectos de las armas y proteger a los combatientes contra sufrimientos excesivos en relación con la necesidad de lograr un objetivo militar legítimo. Inicialmente, la Convención y sus tres primeros Protocolos se aplicaban sólo en caso de conflicto armado internacional. En 1996, en la Primera Conferencia de Examen, se enmendó el Protocolo II relativo a las minas, armas trampa y otros artefactos, a fin de que se aplicara también a los c o n f l i c t o s   a r m a d o s   n o internacionales. En 2001, en la Segunda Conferencia de Examen, se enmendó el artículo 1 de la Convención, a fin de ampliar el ámbito de aplicación de la Convención y de sus actuales Protocolos a los conflictos armados no internacionales.”

No olvidemos tampoco que El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.

El derecho internacional humanitario consuetudinario,  según el CICR, (http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf)  o al menos una parte considerable de la práctica, ha insistido en la protección que brinda el aludido derecho, en los conflictos armados no internacionales, al punto que esa práctica ha tenido una influencia significativa en la formación de derecho consuetudinario aplicable en tales conflictos.  “Al igual que el Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II ha tenido amplias repercusiones en esta práctica y, en consecuencia, muchas de sus disposiciones se consideran ahora como parte del derecho internacional consuetudinario. Ejemplos de normas que se consideran consuetudinarias y que tienen disposiciones correspondientes en el Protocolo adicional II son: la prohibición de los ataques contra la población civil50; la obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, las unidades y los medios de transporte sanitarios51; la obligación de proteger a la misión médica52; la prohibición de hacer padecer hambre53; la prohibición de los ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil54; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas civiles y fuera de combate55; la obligación de buscar, respetar y proteger a los heridos, los enfermos y los náufragos56; la obligación de buscar y proteger a las personas fallecidas57; la obligación de proteger a las personas privadas de libertad58; la prohibición de los desplazamientos forzados de la población civil59; y las protecciones específicas conferidas a las mujeres y los niños".