Capítulo 595 - La verificación de la costumbre es un requisito insoslayable para el juez.

 

 

(continuación)

 

“De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes. Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.”. (…)  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN.”  

 

“Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional.” Téngase en cuenta que se trata de juzgar eventos presuntamente delictivos que datan de la década del 70. Lo que es absolutamente seguro es que las claras disposiciones emergentes de la carta orgánica de la Corte Penal internacional, para esa época no habían ingresado a la legislación interna argentina. Pretender suplirlas con una pretendida costumbre, no sabemos si llena las exigencias necesarias como para poder sancionar a un ciudadano, en la República Argentina. En caso de duda, demás está decirlo, creemos que se debe estar a lo más favorable al imputado. Conforme normas que surgen no sólo de la CN sino de los Tratados y Convenciones internacionales firmados por nuestro país y los que deben ser respetados integralmente, a fin de evitar ser sancionados internacionalmente.  Prosigue Malarino: “Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto -cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial- ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. (…)  A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. (…)”

 

 

Los estudiosos del tema,  critican también algunas lagunas del derecho citado, en cuanto se ocupa parcialmente de aspectos relacionados con los conflictos armados no internacionales. Parecería incluso que se le da mayor importancia a los conflictos armados internacionales que a los CANI. Por cierto que no pasamos por alto, que el derecho internacional humanitario consuetudinario, se ha encargado de llenar algunas de tales lagunas, que no debían haber existido ya que inducen a una cierta confusión, perjudicial tanto para el justiciable como para las propias víctimas." Aunque el Estatuto de la CPI constituye un enorme avance en el reconocimiento de la responsabilidad penal individual por la comisión de violaciones graves del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales, supuso sólo un tímido avance en el derecho sustantivo aplicable a dichos conflictos, ya que la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales es mucho más breve que la de los conflictos armados internacionales, y omite, por ejemplo, normas relacionadas con la conducción de las hostilidades, como los ataques contra bienes de carácter civil y los ataques que causen daños incidentales excesivos, pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes civiles.”

 

“Ello resulta, si cabe, más sorprendente, si tenemos en cuenta que en la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales se considera crimen de guerra dirigir ataques contra instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria "siempre que tengan derecho a la protección otorgada a... bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados", reconociendo, por tanto, la protección de los bienes civiles en dichos conflictos. Se podría argumentar que el crimen de guerra de destruir los bienes del enemigo a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo, abarcaría también los casos de ataques a bienes civiles. También resulta sorprendente el hecho de que los primeros avances del derecho sustantivo en los conflictos armados no internacionales estuvieran relacionados con el tema de las armas, como ya se ha explicado anteriormente, y que sin embargo en el Estatuto de la Corte Penal Internacional no se tipifique expresamente como delito el empleo de armas prohibidas en los conflictos armados no internacionales. Sigamos con la costumbre, “En resumidas cuentas, se sabe que se requiere algo que vincule o cohesione a las conductas individuales -contexto-, pero no se sabe bien qué es lo que se requiere -qué tipo de contexto-. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional. En estas condiciones, sólo quien quiera asignarle al juez tareas propias de legislador y acepte un rol preponderante de este funcionario en la creación del derecho puede estar de acuerdo con que en el caso concreto el juez debe ocuparse de construir un tipo penal a partir de un cuadro normativo compuesto con variadas disposiciones en parte contradictorias y no siempre claras. A mi modo de ver, es un precio muy alto para la seguridad jurídica.”

 

El recurso a la costumbre internacional debería estar reservado para casos excepcionalísimos en donde ninguna duda exista acerca de la norma -con todos sus elementos- que se pretenda aplicar. La norma consuetudinaria debe ser algo evidente, algo, por decirlo de modo coloquial, que salte a la vista. Si un juez debe hacer trabajosas elucubraciones para saber cuál es la costumbre, entonces eso más bien indica que esa pretendida costumbre no existe. En otras palabras: una "norma" no escrita sólo puede ser derecho cuando es absolutamente cierta. No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho consuetudinario, pues esa afirmación niega los presupuestos de existencia de la norma consuetudinaria. Éste es el principal argumento en contra del recurso al derecho consuetudinario para fundar el crimen contra la humanidad.  (…)  Llama la atención, por otra parte, la afirmación de la CSJN de que existía una norma consuetudinaria previa al hecho que prohibía el crimen de desaparición forzada de personas, pues los primeros documentos de derecho internacional sobre este crimen son de fecha posterior a los hechos objeto del proceso aquí comentado. Si los primeros rastros o elementos que pueden contribuir a formar una costumbre internacional sobre la prohibición del crimen de desaparición forzada de personas son posteriores a noviembre de 1978, ¿cómo es posible sostener razonablemente que en esa época ya había costumbre? En verdad, la CSJN ha hecho aquí una aplicación retroactiva in malam partem de la norma penal. Pero la CSJN no ha siquiera intentado verificar tal costumbre, limitándose a hacer afirmaciones dogmáticas sobre su existencia. Son poquísimas las indicaciones en la sentencia a los elementos constitutivos del crimen contra la humanidad de desaparición forzada de persona. La existencia de una costumbre internacional se tiene por verificada con la referencia a la gravedad de los hechos o, en el mejor de los casos, con la mención de alguno de los elementos requeridos por alguna de las diferentes tipificaciones internacionales del crimen contra la humanidad. La verificación de la costumbre es, sin embargo, un requisito insoslayable para la aplicación de la norma consuetudinaria, pues el juez no crea derecho, sino que sólo reconoce derecho preexistente. El juez cuando aplica derecho no escrito está obligado a demostrar exhaustivamente que la norma que invoca existe y por ello la afirmación de que existe costumbre no puede reemplazar a su prueba. Al no analizar con detalle cuál era el tipo de crimen contra la humanidad avalado por la costumbre internacional al momento del hecho, la CSJN utiliza a este concepto en un sentido no técnico como un sinónimo de hecho grave; esto es, como una muletilla que, con el solo hecho de ser invocada, produce el efecto mágico de derogar varios derechos fundamentales. El uso de un concepto no técnico de crimen contra la humanidad es, por otra parte, un rasgo saliente de la jurisprudencia argentina actual y la causa de su desmedida expansión a delitos que nada tienen que ver con ninguna de las definiciones que han existido en derecho internacional.