Capítulo 594 - La justicia argentina no se ajusta estrictamente a la Ley Interna y supuestas normas internacionales prevalecen sobre la Constitución Nacional.

 

 

 

 

 

(continuación)

En el Capítulo 511de este Ensayo,  trajimos a colación elementos convictivos, que ponían de relieve la falta de contenido estático, de las normas internacionales. Señalamos que “No sólo la Procuración General de la Nación, atisba que podría ampliarse “el ámbito de conductas punibles, ya que con anterioridad Gil y Gil señala las deficiencias que, en sentido lato, se encuentran en la interpretación y aplicación en los hechos, de ciertas leyes internacionales. Refiere la distinguida docente universitaria de España: “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos. En nuestro sistema jurídico los tribunales deben sujetarse estrictamente a la Ley interna. No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho Penal Internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario.”( http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-r1.pdf )  Destaquemos que nuestra Justicia  no repara en que existen posturas varias en la interpretación de las normas internacionales, al punto de que estamos en el umbral de la arbitrariedad, lo que puede ser aprovechado por algún Estado pícaro para intentar  “legalmente” mandar por medio de la justicia, a una nueva Bastilla, a sus enemigos políticos. Tal como se hace en la Argentina, donde nuestros magistrados tienen carta blanca, al parecer, para hacer valer las más arbitrarias y osadas interpretaciones de cuanta norma internacional convenga a los intereses retaliativos de una justicia “a la criolla”, digna de una república bananera. En la Argentina, nuestros tribunales no se sujetan necesariamente a la ley interna sino que hasta han llegado a interpretar que ciertas normas internacionales están por encima de nuestra Constitución Nacional, en una actitud que merece un calificativo grueso.

Refiere el Comité Internacional de la Cruz Roja, en la nota citada anteriormente que “Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos. Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que «no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad. Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos “.

 Análogamente, el Protocolo adicional II sólo contiene una disposición muy general sobre la ayuda humanitaria a la población civil necesitada. En el artículo 18 (2), se estipula que «cuando la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia (...), se emprenderán (...) acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones específicas que exijan que se respete y proteja al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la población civil necesitada y que garanticen la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo. Estos requisitos han cristalizado, de todos modos, en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales como resultado de una práctica extensa, representativa y poco menos que uniforme al respecto.

 

“En este sentido, cabe señalar que mientras los Protocolos adicionales I y II exigen el consentimiento de las partes en conflicto para que se lleven a cabo las acciones de socorro, en la mayor parte de la práctica recopilada no se menciona este requisito”. De todos modos, es evidente que una organización humanitaria no puede actuar sin el consentimiento de las partes concernidas, el cual, por otro lado, no puede denegarse arbitrariamente. Si se sabe que se está haciendo padecer hambre a una población civil y que una organización humanitaria que presta socorro de manera imparcial y no discriminatoria puede remediar esa situación, las partes están obligadas a dar su consentimiento. Si bien es cierto que el consentimiento no puede denegarse por razones arbitrarias, la práctica reconoce que la parte concernida puede controlar la acción de socorro y que el personal humanitario debe respetar la legislación nacional en vigor sobre el acceso al territorio y los requisitos de seguridad. Hemos aludido al derecho internacional consuetudinario como un idóneo instrumento, para salvar las lagunas del derecho, en el aspecto convencional. Pero como un árbol no nos puede tapar el bosque, creemos que no podemos dejar de referirnos también al derecho internacional  humanitario (DIH). Con relación al mismo nos señala el Comité Internacional de la Cruz Roja, al respecto que se aplica sólo en los casos de conflictos armados. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició.” Al admitir el Comité Internacional de la Cruz Roja, que la contribución más importante, más significativa “del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos, es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II”.

 

Nos recuerda un ensayo del doctor Ezequiel Malarino, relacionado entre otros, con este punto de trascendencia: el derecho internacional humanitario consuetudinario. Ni siquiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Julián Simón, ha dejado aclarado este punto, en cuanto a la obligatoriedad de tales normas internacionales Y sobre todo en qué ocasión deben ser aplicadas sus normas, ya que ellas varían conforme la época de los eventos que se juzgan. Lo que en una época no estaba previsto en la costumbre internacional, posiblemente sí lo estuvo a posteriori del evento juzgado, por lo que, conforme nuestra legislación se aplicará forzosamente  la ley más benigna. Los tribunales internacionales, en general, están todos de acuerdo que ésta es la forma de aplicar las normas internacionales, al punto que si una norma interna es más favorable al imputado, ella es la que debe aplicarse. Según el profesor Ezequiel Malarino en la parte pertinente de su ensayo citado anteriormente, “El primer problema que se presentaba a la CSJN era que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos. En efecto, sólo varios años más tarde fueron ratificados por Argentina algunos tratados internacionales que contenían definiciones sobre este crimen y recién con posterioridad a la sentencia aquí comentada fue aprobada una ley interna que lo contempla. Para sortear este obstáculo la CSJN recurrió a la costumbre internacional; sostuvo que el crimen contra la humanidad estaba previsto al momento del hecho en el derecho consuetudinario internacional y por ello la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad no violaba el principio de legalidad; varios jueces sostuvieron, además, que el derecho de gentes en materia penal goza de rango constitucional en virtud del art. 118 CN. Sin embargo, la CSJN no utilizó las disposiciones del derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del marco sancionatorio. Más bien, ella efectuó una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal común y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jugarían en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de privación de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso primero y último párrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter párrafos primero y segundo, Código penal) y las del derecho internacional servirían para convertir a esos hechos en crímenes internacionales (en el caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho internacional establece para esta categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.)”.

 “Es decir, la CSJN efectuó una doble subsunción de los hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias. (…)  El razonamiento de la CSJN presenta numerosos problemas. En lo que sigue mostraré, por un lado, que, a pesar de lo que afirma la CSJN, el recurso a la costumbre internacional plantea serios problemas desde el punto de vista del principio de legalidad (punto XV) y, por el otro, que la afirmada costumbre internacional tampoco existía al momento del hecho, pues, primero, no había claridad sobre la definición del elemento de contexto del crimen contra la humanidad (punto XVI) y, segundo, el derecho internacional ni siquiera conocía en esa época el crimen de desaparición forzada de personas (punto XVII). Luego pondré de manifiesto que la CSJN ni siquiera ha intentado verificar tal costumbre, limitándose a afirmar dogmáticamente su existencia (punto XVIII). “XV. A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN)”.  Destacamos que la reforma de la CN de 1994 incorporó al Capítulo Tercero –“ Atribuciones del Poder Ejecutivo”, el artículo 99 el que en su párrafo segundo, de su su punto tercero nos señala que el PEN “ no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de orden legislativo”, añadiendo a continuación que sólo en circunstancias excepcionales, que cita minuciosamente, y salvo que se trate entre otras, de materia penal, podrá dictar DNU, en acuerdo general de ministros. Advertimos que le está vedado al PEN incursionar en materia penal. Asiste razón al profesor Malarino en cuanto resalta el impedimento del PEN en lo que se refiere al derecho sustantivo en materia penal y sus consecuencias.