(continuación)
“
Estas conclusiones del profesor Ezequiel Malarino,
están avaladas por la misma Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su art. 29 letra b), como norma de
interpretación, establece que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de (...) limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes...". A
pesar de esta taxativa disposición de la CADH, los jueces de la argentina, al
fallar en cada caso relacionado con el tema, no tienen en cuenta lo que se
establece en tal Convención. Hemos leído resoluciones judiciales que lisa y
llanamente, parecerían que en caso de duda limitan el goce o ejercicio de un
derecho del justiciable, con el pretexto que de tal forma se ampara a la
supuesta víctima. Por cierto que no podemos menos que pensar que la resolución
está teñida de ideologismo ortodoxo y fanático. Parecería que, adrede,
malinterpretan la disposición convencional. Igual disposición contiene el art.
5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). En relación con esta
cuestión, la propia Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido
que "[d]e
conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado
Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una
mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún
derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de
los derechos humanos". Es importante hacer
notar que la CorteIDH pronunció esas palabras precisamente al discutir el
alcance del principio de legalidad (cfr. CorteIDH, Canese contra Paraguay,
sentencia de fondo, reparaciones y costas de 31 de agosto de 2004, parágrafo
180).
Prosigue Malarino manifestando
que “La falta de verificación de la costumbre muy probablemente se deba a que,
como hemos visto, en el momento del hecho no había ningún documento internacional sobre
el crimen de desaparición forzada de personas y tampoco había completa
claridad sobre los elementos particulares del crimen contra la humanidad. Muy probablemente también sea ésta la razón por
la cual la CSJN -y en general la jurisprudencia argentina sobre
este punto- recurre
a la doble calificación de los hechos en normas internas -para
seleccionar los requisitos del tipo y la clase y escala de la sanción- e
internacionales -para cambiar el régimen penal normal por uno
excepcional-.En varias partes de la
sentencia aquí analizada se encuentra el argumento de que el
principio de legalidad ya queda satisfecho con la subsunción de
los hechos en las normas del Código penal vigentes
al momento del hecho. En otras palabras, este argumento dice que
sólo la subsunción por las leyes locales (aquí
llamada subsunción primaria de tipificación y sanción) debería respetar el principio de legalidad, no así, en cambio, la subsunción bajo el derecho
internacional (aquí
llamada subsunción secundaria de cualificación). Si este argumento prosperase, perderían fuerza las
objeciones al uso de la costumbre internacional antes efectuadas. Sin
embargo, esta argumentación es incorrecta porque sólo produce una legalidad incompleta”.
“El principio de legalidad no queda completamente
satisfecho con la existencia, previa al hecho, del delito de secuestro
de persona, si luego se aplica a tal hecho las
consecuencias especiales más gravosas del crimen contra la
humanidad de desaparición forzada de personas. El delito de desaparición forzada de personas
requiere básicamente -según la definición de la Convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994, pues
al momento del hecho, como ya vimos, su definición era incierta- que
se den los siguientes elementos: la privación ilegítima de la libertad de una persona (primer
elemento), efectuada por agentes
del Estado o por personas con autorización, apoyo o aquiescencia del Estado (segundo
elemento), seguida de la falta
de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de
informar sobre el paradero de la persona (tercer elemento). Además, para que este delito constituya un
crimen contra la humanidad tiene que haber tenido lugar en un determinado
contexto de comisión, sobre cuyas características
concretas, como hemos visto, no hay total claridad (cuarto elemento). El tipo de secuestro de personas del Código penal
no contiene, sin embargo, todos los requisitos recién
mencionados.”
“No sólo no contempla
algunos elementos del crimen de desaparición forzada (claramente, el tercer
elemento), sino que, en particular, no se refiere al elemento de contexto, que
es el que convierte a los
hechos en crímenes de lesa humanidad y le otorga a este crimen el desvalor especial que justifica,
según el derecho internacional, el tratamiento diferencial más gravoso. Si no
es posible afirmar que todos los requisitos del crimen contra la humanidad de
desaparición forzada existían y estaban precisamente determinados con
anterioridad al hecho, entonces las consecuencias
especiales que entraña dicha calificación no pueden aplicarse. Por ello, aun cuando no se pusiera en discusión
el modelo de la doble calificación y se considerara que el crimen contra la
humanidad cumple exclusivamente una función de cualificación de
una conducta cuyos requisitos de tipicidad y sanción se
guían por la legislación interna, el juez no estaría exento del deber de
comprobar que, en el momento del hecho, este crimen -¡con
especificación de todos sus requisitos!- efectivamente existía
en el derecho internacional.
En la sentencia en
comentario también se afirma que los crímenes internacionales se
rigen por reglas propias de derecho internacional y
no están vinculados a las restricciones del derecho constitucional argentino. Una clara afirmación en este sentido puede leerse
en el voto del juez Maqueda:
"El castigo a ese tipo de crímenes [crímenes
internacionales] proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y
se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de
los derechos humanos que no se ve restringido por alguna
de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del
resto de los delitos";
y enseguida agrega que ésto
vale, entre otras cosas, para los aspectos relacionados con la
"tipicidad". Este argumento no sólo predica que en casos como el de
la sentencia deben aplicarse directamente los tipos penales del derecho
internacional, sino también que respecto de estos crímenes no rige -entre
otras cosas- el
principio de legalidad del art. 18 CN; a lo sumo regiría un principio de
legalidad débil de derecho penal internacional. El recurso exclusivo a las reglas y principios
del derecho penal internacional cuando se juzgan en el país delicta
iuris gentium sería incluso, según esa posición, una
exigencia del art. 118 CN que incorporaría con rango constitucional todo el
derecho de gentes en materia penal ” (Capítulo
596)
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