Capítulo 598 - El castigo a los crímenes internacionales, incorporados con jerarquía constitucional, no se vería restringido por ninguna de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos.

 

 

(continuación)

Por ejemplo, en un caso llegado al más Alto Tribunal,  precedentemente hemos recordado que el juez de la CSJ Dr. Maqueda señaló taxativamente que "El castigo a ese tipo de crímenes [crímenes internacionales] proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos". Con estupor advertimos que en su voto este magistrado incluso va más allá, puesto que señala desacertadamente que, en los casos en que se trate de delitos internacionales, cometidos por violadores de derechos humanos, aun cuando la conducta estuviera pendiente de tipificar en nuestro país, es viable aplicar la normativa convencional internacional ya que el Estado puede apelar al uso de las figuras penales existentes en la legislación penal interna. Ello para evitar violar los compromisos asumidos. Se trata de una postura que consideramos arbitraria, como mínimo. Se apela, por lo general a las obligaciones que surgen de los tratados internacionales, pero no se menciona como debía hacerse, lo preceptuado en el art. 27 in fine de la Constitución Argentina. Allí se establece en forma taxativa que, para que tenga valor un tratado internacional debe estar ajustado puntualmente, a los Principios de Derecho Público, establecidos en la Constitución Nacional. Para poder proceder como señala el ministro Maqueda, tendríamos que reformar nuestra Carta Magna. En efecto, el precitado artículo, y el artículo 18, por ejemplo, impiden proceder como él sugiere.

 

Ya hemos mencionado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a la valoración de las fuentes de derecho internas y externas que  tienen incidencia sobre la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal, donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y victimarios personas de nacionalidad chilena. A la fecha de la comisión del evento no se había incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad. Subsistía la discusión sobre la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva. La CSJ le da un corte al tema y, por mayoría estima que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trata de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad  y su armonía con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señala: “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

 

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. Así, se puede entender que el “jus cogens” o costumbre internacional estaría incluso por encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma. Entendemos que para poder concretar este delicado paso, debería procederse a reformar  la Carta Magna. A la época en que se procedió a sancionar el Código Civil, regía la parte pertinente de la CN, es decir la Primera Parte que a la fecha, casi no tiene modificaciones. En virtud de los preceptos contenido allí, se redactó el art. 13 del citado Cód. el que establece que, en el caso de las leyes extranjeras, ellas se aplicarán en la República cuando fueran obligatorias por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Se  dispuso de tal suerte ya que, en cierto modo,  la ley extranjera está incorporada al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación. En el artículo 14 del código civil sancionado por el Congreso de la Nación, conforme los preceptos de la CN, se enumeran  un cierto número de casos en que la ley extranjera no es aplicable. Destaca el citado cód. que una ley extranjera no será aplicable en la Argentina  “Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República” (confr. Art.27 in fine de la Constitución Nacional). Como el caso de las leyes de Francia y de otros países de Europa, que consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional; o al  “derecho criminal de la República”, como las leyes de los países en los que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen; o a la religión del Estado”, leyes, dictadas en odio al culto católico; o a la “tolerancia de cultos”, como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho, a los herejes,  apóstatas, etc;  o a la “moral y buenas costumbres”, como la ley francesa que, permite al menor  (hijo de familia) abandonar  la casa paterna para tomar servicio militar. Ejemplos tomados de las notas del codificador, pero que sirven a sus efectos, para ilustrarnos al respecto. Otro caso de inaplicabilidad, de las leyes extranjeras, es cuando la norma  “fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código”, como la institución de la muerte civil. Este artículo contiene una serie de aplicaciones de una idea más general que domina el punto: la idea del orden público internacional. Nos señala Salvat en su Tratado de Derecho Civil Argentino, parte general, pág.204 “La aplicación de la ley extranjera, en efecto, no puede reclamarse ni puede admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye éso que hemos llamado el orden público. Ello nos lleva de la mano a establecer que existe un orden público interno y un orden público internacional. El primero mucho más amplio y más comprensivo que el segundo.

Demás está decir que los convenios que obligan a nuestro país, relacionados con el respeto de los derechos humanos, a raíz de la reforma constitucional de 1994, ocupan un escalón menor que la propia Carta Magna, pero un escalón mayor que las otras leyes, cuando son incorporados con jerarquía constitucional. El umbral de esos convenios es la propia CN. En el acto de jerarquizar a los convenios incorporados, debió advertirse si se da cumplimiento o no a las normas constitucionales, a tal fin. Pero no a las normas procedimentales a esos efectos, sino debió tratarse de evitar que so capa de defender los derechos humanos, de facto se esté efectuando una reforma constitucional solapada. Tales afirmaciones, críticas a la postura de la justicia argentina, encuentran apoyo entre otros, en los fallos de la justicia de España. La Madre Patria, de quienes somos herederos, entre otras cosas, de los brillantes preceptos jurídicos emanados a su vez del derecho romano. El Supremo de España, tal como se conoce allí a lo que para nosotros es la Corte Suprema de Justicia, mantiene una postura que, a nuestro entender, es la que más se ajusta a la equidad y a la justicia.

La Sala en lo Penal, del citado tribunal con fecha 27 de febrero de 2012 se pronunció con relación a lo que hemos mencionado infinidad de veces, precedentemente, y sostuvo en la Causa Especial 20048/2009  sentencia n° 1/2012 que le llegara a raíz de los pronunciamientos de los tribunales inferiores, causa seguida por el delito de prevaricato contra el juez Dr. Garzón: “El Auto de 16 de octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como delito contra la humanidad. Califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad”. Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía (vid. págs. 20 y ss del auto). Esto es, sin realizar una subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término "marco", y también el de "contexto", expresiones que fueron reiteradamente repetidas en el juicio oral para enmarcar esa calificación jurídica en los propios términos empleados en la Sentencia de esta Sala conocida como "caso Scilingo", STS 798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc.…, en el contexto de un delito contra la humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos.”.