Capítulo 602 - Algo mas sobre la Supremacía constitucional y los tratados internacionales.

  (continuación)

Otro tanto porque, conforme a la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”, por aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando la inviabilidad de la amnistía, el principio de cosa juzgada, la prescripción y el principio de irretroactividad de las leyes penales.” (…)  “La lectura de la sentencia genera la percepción de que existiría en el ánimo de los jueces una decisión predeterminada cuya base de sustento no se hallaba en la Ley Fundamental. Tal circunstancia explica la omisión de toda alusión a los debates suscitados en la Convención Reformadora de 1994 sobre los alcances del art. 75, inc. 22, de la Constitución, así como también a ciertas cláusulas de los tratados internacionales cuya aplicación conduce a resultados distintos a los adoptados por la mayoría.” (…)   

 “La Constitución establece, expresamente, la supremacía de ella sobre los tratados (art. 27) y, si bien la interpretación de estos últimos debe ser “integradora”, ella no puede traducirse en una alteración de la letra y espíritu de la Ley Fundamental. Esa alteración es fruto de una premisa: el art. 27 de la Convención de Viena establece que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Consecuentemente, y merced muchas veces a una interpretación literal, se proyectan las cláusulas genéricas de los tratados a casos particulares con prescindencia de las normas constitucionales. En vez de adecuar los tratados a la Constitución, se aspira a adecuar esta última a las normas internacionales, llegando al extremo de desconocerla cuando aquella integración resulta inviable.”.

Uno de los actuales integrantes de nuestro más Alto Tribunal, siempre ha sostenido al respecto, que el art. 18 C.N. constituye un verdadero límite y una consagración de los principios de legalidad penal  como así de legalidad procesal. Nos refiere, en la parte pertinente  "entendemos que el principio de legalidad penal está dado por la C.N., cualquiera que sea el entendimiento que  se haga del art. 18 constitucional, porque aunque no estuviese contenido en él, se desprendería del mismo principio republicano de gobierno (art. 1º C.N.),  puesto que sin principio de legalidad es imposible un derecho racional y, por ende, un ejercicio no arbitrario del poder, tal como lo requiere el régimen republicano.  A renglón seguido nos advierte taxativamente algo, que dados los años transcurridos, debe haber  olvidado,  ya que expresó en esa ocasión  "En efecto, no se puede inculpar racionalmente al que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba;  nadie puede abstenerse de realizar lo prohibido cuando no está prohibido". 

Recordemos,  a mayor abundamiento  que el maestro Eugenio R. Zaffaroni, de él se trata el distinguido maestro,  nos señala acertadamente en su Manual de Derecho Penal - Parte General, pág. 79 nº 36,  con relación al Principio de Legalidad, al que se acude para impedir la aplicación arbitraria de una interpretación retroactiva de la ley penal, en perjuicio de los imputados, que "la relación del derecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues el Estatuto Político de la Nación   -que es la Constitución Nacional-,  constituye la primera manifestación legal de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 C.N., que establece el principio de supremacía constitucional". Como el citado artículo no ha sido reformado, por impedirlo la normal legal que convoca a convencionales reformadores, la opinión del ilustre jurisconsulto en lo que se refiere a ambos artículos,  conserva más que nunca todo su valor integral. Es arbitrario acudir a una arbitraria hermenéutica, con el propósito de hacer decir a la ley lo que la ley no señala. 

Expresó el Procurador General de la Nación, al basar sus órdenes a sus subordinados como integrantes del Ministerio Fiscal,  que ha evolucionado la fundamentación para distinguir cuando un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra: “Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”

“Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”

En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, complementa el enunciado añadiendo la frase: "cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”. La definición que da el Estatuto citado, nos permite llegar a la conclusión de que, con anterioridad a la sanción del mismo, la comunidad internacional adoptó la obligación jus cogens de exigir que, para poder calificar como delito de lesa humanidad la conducta de un imputado, su actividad criminal tenía que haberse concretado en conexión con una guerra internacional. 

La realidad es que, tanto los miembros de las fuerzas armadas como de seguridad ya aludidos y los civiles otrora subversivos, ambos imputados por el delito de lesa humanidad, habrían cometido los eventos criminosos que se les endilgan, cuando regían las normas de un derecho consuetudinario que obligaba a la Justicia a exigir la acabada prueba, de que los ilícitos fueron llevados a cabo, en conexión con un conflicto armado internacional. Tal como lo postula la Procuración General de la Nación en las “Instrucciones”, debe aplicarse el criterio que allí se postula, en forma taxativa. Salvo que este “privilegio” tenga como destinatario solamente a los otrora subversivos, mientras que a los que fueron militares con actuación en los eventos aberrantes “Ni justicia…”.

Recordemos que ya hemos señalado, en el precedente Capítulo 503 del presente Ensayo, al referirnos a las ordenes emanadas de la Procuración General de la Nación, relacionadas con la actuación de los procuradores fiscales, en los casos en que existan denuncias relacionadas con la violación de los derechos humanos, en la Década del 70:  “Sostiene también el entonces  Procurador General de la Nación, que “Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armados interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio.

Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-.  

Por otra parte, tales hechos “no pueden ser correctamente caracterizados como una situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violencia interna que no reúnen las características de conflictos armados. “ .

Con relación a los parámetros referidos por la Procuración General de la Nación, suficientes y necesarios como para establecer las condiciones que deben reunirse, como para determinar si estamos ante un conflicto armado interno (CANI) o no, resulta de sumo interés, para apreciar con mayor exactitud lo relacionado con este tema, lo que surge de la página web http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A004_0005_investigacion.pdf . Se trata de un estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas, titulado  “Derecho consuetudinario y grupos armados combatientes contra fuerza gubernamentales”. Reseña lo siguiente: El tema refiere a las condiciones bajo las cuales un grupo armado que combate contra las fuerzas armadas gubernamentales puede ser considerado como agente de facto de un Estado extranjero. La atribución de responsabilidad internacional (RI) por el comportamiento de agentes de facto está codificada en el artículo 8 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos”. 

La responsabilidad comprende el conjunto de reglas secundarias que regulan las consecuencias de conductas lesivas a lo prescripto en las normas primarias –que establecen derechos y obligaciones individuales-. Tradicionalmente el Estado ha sido considerado como el único sujeto del DI. En consecuencia, la relación originada por el hecho internacionalmente ilícito se configuraba como una relación interestatal de naturaleza bilateral en función de la lesión inferida por el sujeto al que era atribuible el acto, de un derecho subjetivo del que era titular el otro sujeto de la relación: el Estado perjudicado. En el año 2002, la Asamblea General (AG) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de la Resolución 56/83, tomó nota del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (Proyecto sobre Responsabilidad del Estado), elaborado por la Comisión de Derecho Internacional2 (CDI) y lo señaló a la atención de los gobiernos con la aclaración de que tal resolución se adoptaba sin perjuicio de su aprobación o la adopción de otro tipo de medidas en el futuro. 

Capítulo 601 - España encontró una solución jurídica a las secuelas de la Guerra Civil.

(continuación)

“En este sentido, comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final nº 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento.”

"En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977. Esta ley ha sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977, de Amnistía. La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista. Tuvo un evidente sentido de reconciliación pues la denominada "transición" española exigió que todas las fuerzas políticas cedieran algo en sus diferentes posturas. Esto se fue traduciendo a lo largo de las normas que tuvieron que ser derogadas y las que nacieron entonces. Tal orientación hacia la reconciliación nacional, en la que se buscó que no hubiera dos Españas enfrentadas, se consiguió con muy diversas medidas de todo orden uno de las cuales, no de poca importancia, fue la citada Ley de Amnistía. Tal norma no contenía, como no podía ser de otro modo, ninguna delimitación de bandos. Si lo hubiera hecho, carecería del sentido reconciliatorio que la animaba y que se perseguía.

No puede olvidarse que la idea que presidió la “transición” fue el abandono pacífico del franquismo para acoger un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como se estableció en la primera línea del primer apartado del primer artículo de nuestra Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), aprobada muy poco tiempo después de la indicada Ley de Amnistía. En consecuencia, en ningún caso fue una ley aprobada por los vencedores, detentadores del poder, para encubrir sus propios crímenes. La idea fundamental de la "transición", tan alabada nacional e internacionalmente, fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico. Debe recordarse que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una "transición" pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento. Precisamente, porque la "transición" fue voluntad del pueblo español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento.

Como dijimos en la STS 8/2010, de 20 de enero, "Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de  legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la norma entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo". (…)  En este  sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha afirmado la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad, la imprescriptibilidad, incluso aunque los actos hubieran sido legales bajo el derecho en vigor al tiempo de los hechos, pero siempre supeditado al conocimiento previo de la tipicidad en el derecho consuetudinario internacional para poder acomodar la conducta a las exigencias de dicho derecho. Esto es, la exigencia del requisito de la “lex previa” para poder ajustar la conducta al reproche contenido en la norma.”

Desde la doctrina de la Argentina, opina al respecto el constitucionalista Dr. Badeni, que es imposible y arbitrario aplicar en forma retroactiva la jurisprudencia de la Corte interamericana de los Derechos Humanos. Tal postura la fundamenta en que, en los casos en que ha sido sometido a la Argentina un tratado o convención o similar, que en principio incumple con lo preceptuado en el art. 18 de la Constitución Nacional, el Estado argentino dio a conocer las reservas del caso, a sus efectos. Refiere al respecto, como ejemplo de lo antedicho, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley 23.313 contiene una reserva que se refiere a este tema, o sea al pleno respeto por la Argentina del principio de Legalidad.  No señala el distinguido maestro del constitucionalismo, con relación a las dudas que pueden existir sobre tal postura jurídica: “A esa incertidumbre obedeció la reserva formulada al art. 15, inc. 2º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La norma establece, en su inc. 1º, que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional, y que tampoco se impondrán penas más graves que las vigentes en el momento de la comisión del delito, debiendo beneficiarse al delincuente con la pena más leve que, eventualmente, imponga la ley con posterioridad. Sin embargo, conforme al inc. 2º, tales principios no se aplicarán cuando se trate de delitos reconocidos por la comunidad internacional. 

Cuando ese pacto fue aprobado por la ley 23.313, publicada el 13 de mayo de 1986, en su art. 4º se estableció la siguiente reserva: “El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional”. Es decir al principio de legalidad que impone la precisa tipificación de los delitos por una ley previa. Para la mayoría en el caso “Simón”, no se había violado el principio de legalidad. Entre otros argumentos, porque los delitos imputados tenían previsión legal en el Código Penal, lo cual es cierto aunque no como delitos de lesa humanidad y sin perjuicio de que algunos de ellos no estaban comprendidos por las leyes 23.492 y 23.521 (sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil). También que los jueces debían ajustarse al principio de legalidad resultante de los tratados internacionales y, en particular, de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aprobada en 1995 (ley 24.584) y a la cual se le otorgó jerarquía constitucional por ley 25.778 publicada el 3 de septiembre de 2003.

Capítulo 600 - Las normas que regulan la oprescripción de la acción penal son normas sustantivas y por ende irretroactivas si fueran gravosas para los imputados.

(continuación)

"Sobre el carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, conviene realizar una precisión. Ese tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal, en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto, ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del  Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de 1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto, durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente. Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal. 

Por último, se afirma en el auto que, en todo caso, el "dies a quo" de inicio de la prescripción sería el del día en el que los familiares pudieran hacer efectivo sus derechos a una reparación eficaz y esa posibilidad no se pudo materializar hasta la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, pues hasta esa fecha "nada se pudo hacer por los denunciantes para instar su persecución al existir leyes de impunidad que protegían a los presuntos autores". Pues bien, aún en ese supuesto habría transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 del Código penal.

Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta  delictiva… sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit  actum". En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.  Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal.

El Supremo nos ofrece una solvente visión sobre las consecuencias del instituto de la amnistía. Puntillosamente ofrece un sesudo análisis del mismo y llega a conclusiones que, como de costumbre, no son compartidas en modo alguno, por el Poder Judicial de la Nación. Reseña que “el auto de 16 de octubre de 2008 arguye que cualquier ley de amnistía que busque eliminar un delito contra la humanidad sería nulo de pleno derecho y, por ende, no podría ser aplicada, criterio que apoya en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Añade que, dada la consideración de delito permanente, los efectos del ilícito pervivieron incluso después de la Ley de amnistía (octubre de 1977). Respecto a este último apartado nos remitimos a lo que hemos argumentado sobre este extremo al tratar sobre la prescripción. Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998, ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" (art. 11)  …”

Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente").

La defensa del acusado propuso como prueba documental resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a partir de los años 90, ha interpretado el Pacto de San José de Costa Rica, al que no pertenece España, en la forma sugerida en el auto respecto a la nulidad de las amnistías promulgadas que abarcan a delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado. Sin embargo, esa jurisprudencia no es vinculante para España y no es seguida por el Comité de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque contribuye al cuestionamiento de la solución vigente en Europa y la sostenibilidad de una postura divergente.  

Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo.