Capítulo 602 - Algo mas sobre la Supremacía constitucional y los tratados internacionales.

  (continuación)

Otro tanto porque, conforme a la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”, por aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando la inviabilidad de la amnistía, el principio de cosa juzgada, la prescripción y el principio de irretroactividad de las leyes penales.” (…)  “La lectura de la sentencia genera la percepción de que existiría en el ánimo de los jueces una decisión predeterminada cuya base de sustento no se hallaba en la Ley Fundamental. Tal circunstancia explica la omisión de toda alusión a los debates suscitados en la Convención Reformadora de 1994 sobre los alcances del art. 75, inc. 22, de la Constitución, así como también a ciertas cláusulas de los tratados internacionales cuya aplicación conduce a resultados distintos a los adoptados por la mayoría.” (…)   

 “La Constitución establece, expresamente, la supremacía de ella sobre los tratados (art. 27) y, si bien la interpretación de estos últimos debe ser “integradora”, ella no puede traducirse en una alteración de la letra y espíritu de la Ley Fundamental. Esa alteración es fruto de una premisa: el art. 27 de la Convención de Viena establece que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Consecuentemente, y merced muchas veces a una interpretación literal, se proyectan las cláusulas genéricas de los tratados a casos particulares con prescindencia de las normas constitucionales. En vez de adecuar los tratados a la Constitución, se aspira a adecuar esta última a las normas internacionales, llegando al extremo de desconocerla cuando aquella integración resulta inviable.”.

Uno de los actuales integrantes de nuestro más Alto Tribunal, siempre ha sostenido al respecto, que el art. 18 C.N. constituye un verdadero límite y una consagración de los principios de legalidad penal  como así de legalidad procesal. Nos refiere, en la parte pertinente  "entendemos que el principio de legalidad penal está dado por la C.N., cualquiera que sea el entendimiento que  se haga del art. 18 constitucional, porque aunque no estuviese contenido en él, se desprendería del mismo principio republicano de gobierno (art. 1º C.N.),  puesto que sin principio de legalidad es imposible un derecho racional y, por ende, un ejercicio no arbitrario del poder, tal como lo requiere el régimen republicano.  A renglón seguido nos advierte taxativamente algo, que dados los años transcurridos, debe haber  olvidado,  ya que expresó en esa ocasión  "En efecto, no se puede inculpar racionalmente al que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba;  nadie puede abstenerse de realizar lo prohibido cuando no está prohibido". 

Recordemos,  a mayor abundamiento  que el maestro Eugenio R. Zaffaroni, de él se trata el distinguido maestro,  nos señala acertadamente en su Manual de Derecho Penal - Parte General, pág. 79 nº 36,  con relación al Principio de Legalidad, al que se acude para impedir la aplicación arbitraria de una interpretación retroactiva de la ley penal, en perjuicio de los imputados, que "la relación del derecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues el Estatuto Político de la Nación   -que es la Constitución Nacional-,  constituye la primera manifestación legal de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 C.N., que establece el principio de supremacía constitucional". Como el citado artículo no ha sido reformado, por impedirlo la normal legal que convoca a convencionales reformadores, la opinión del ilustre jurisconsulto en lo que se refiere a ambos artículos,  conserva más que nunca todo su valor integral. Es arbitrario acudir a una arbitraria hermenéutica, con el propósito de hacer decir a la ley lo que la ley no señala. 

Expresó el Procurador General de la Nación, al basar sus órdenes a sus subordinados como integrantes del Ministerio Fiscal,  que ha evolucionado la fundamentación para distinguir cuando un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra: “Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”

“Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”

En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, complementa el enunciado añadiendo la frase: "cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”. La definición que da el Estatuto citado, nos permite llegar a la conclusión de que, con anterioridad a la sanción del mismo, la comunidad internacional adoptó la obligación jus cogens de exigir que, para poder calificar como delito de lesa humanidad la conducta de un imputado, su actividad criminal tenía que haberse concretado en conexión con una guerra internacional. 

La realidad es que, tanto los miembros de las fuerzas armadas como de seguridad ya aludidos y los civiles otrora subversivos, ambos imputados por el delito de lesa humanidad, habrían cometido los eventos criminosos que se les endilgan, cuando regían las normas de un derecho consuetudinario que obligaba a la Justicia a exigir la acabada prueba, de que los ilícitos fueron llevados a cabo, en conexión con un conflicto armado internacional. Tal como lo postula la Procuración General de la Nación en las “Instrucciones”, debe aplicarse el criterio que allí se postula, en forma taxativa. Salvo que este “privilegio” tenga como destinatario solamente a los otrora subversivos, mientras que a los que fueron militares con actuación en los eventos aberrantes “Ni justicia…”.

Recordemos que ya hemos señalado, en el precedente Capítulo 503 del presente Ensayo, al referirnos a las ordenes emanadas de la Procuración General de la Nación, relacionadas con la actuación de los procuradores fiscales, en los casos en que existan denuncias relacionadas con la violación de los derechos humanos, en la Década del 70:  “Sostiene también el entonces  Procurador General de la Nación, que “Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armados interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio.

Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-.  

Por otra parte, tales hechos “no pueden ser correctamente caracterizados como una situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violencia interna que no reúnen las características de conflictos armados. “ .

Con relación a los parámetros referidos por la Procuración General de la Nación, suficientes y necesarios como para establecer las condiciones que deben reunirse, como para determinar si estamos ante un conflicto armado interno (CANI) o no, resulta de sumo interés, para apreciar con mayor exactitud lo relacionado con este tema, lo que surge de la página web http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A004_0005_investigacion.pdf . Se trata de un estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas, titulado  “Derecho consuetudinario y grupos armados combatientes contra fuerza gubernamentales”. Reseña lo siguiente: El tema refiere a las condiciones bajo las cuales un grupo armado que combate contra las fuerzas armadas gubernamentales puede ser considerado como agente de facto de un Estado extranjero. La atribución de responsabilidad internacional (RI) por el comportamiento de agentes de facto está codificada en el artículo 8 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos”. 

La responsabilidad comprende el conjunto de reglas secundarias que regulan las consecuencias de conductas lesivas a lo prescripto en las normas primarias –que establecen derechos y obligaciones individuales-. Tradicionalmente el Estado ha sido considerado como el único sujeto del DI. En consecuencia, la relación originada por el hecho internacionalmente ilícito se configuraba como una relación interestatal de naturaleza bilateral en función de la lesión inferida por el sujeto al que era atribuible el acto, de un derecho subjetivo del que era titular el otro sujeto de la relación: el Estado perjudicado. En el año 2002, la Asamblea General (AG) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de la Resolución 56/83, tomó nota del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (Proyecto sobre Responsabilidad del Estado), elaborado por la Comisión de Derecho Internacional2 (CDI) y lo señaló a la atención de los gobiernos con la aclaración de que tal resolución se adoptaba sin perjuicio de su aprobación o la adopción de otro tipo de medidas en el futuro.