Capítulo 609 - Algo mas sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario

 (continuación)

Hemos expuesto precedentemente el valor jurídico de las normas consuetudinarias. Reiteramos que, acostumbrados al uso del derecho continental europeo, no damos importancia ni eventualmente aplicamos con entusiasmo, la costumbre jurídica en todos sus matices. En algunas áreas jurídicas, tiene más valor que en otras. Acostumbrado a la rigidez de lo normado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, hemos puesto de relieve que acompañamos a quienes, sin dejar de reconocer que en otras latitudes no se piensa así, aceptamos a regañadientes que, eventualmente,  se apliquen en nuestro país las normas consuetudinarias; aunque condicionando tal aceptación a que, en su caso,  se incorpore la norma consuetudinaria al derecho interno, conforme las pautas establecidas al efecto en nuestra Carta Magna. Se nos dirá que entonces deja de ser internacional la norma consuetudinaria aprehendida e  incorporada, ya que pasa a integrar nuestro ordenamiento legal interno, y tienen razón. Pero aplicarlas, echar mano a ellas sin efectuar tal operativo, sin duda alguna  es arbitrario en grado sumo. 

Y cuando esa actitud perjudica a un judiciable, estamos violando los derechos humanos del mismo, en nombre de  los “derechos humanos”. Una ironía. Por un momento coloquémonos en la postura de los que aplican el derecho internacional humanitario consuetudinario. Compartiendo parcialmente los argumentos racionales de quienes postulan tal postura, aceptemos por  el momento que una norma consuetudinaria, sea incorporada de tal forma al derecho de la Argentina. Si ingresara mediante otro sistema, que no sea el establecido en la Constitución nacional, sería nulo todo lo actuado.

Para que sea más sencillo, debería  recepcionarse en ella, lo relacionado con las normas internacionales del derecho internacional humanitario consuetudinario, con todos sus efectos. Tendría que haberse añadido al artículo 18 de la CN, un párrafo que estableciera el valor legal que tienen en nuestro país, este tipo de normas  originadas en la costumbre internacional. Así han procedido otros países, incluso latinoamericanos.  En marzo del 2008 se dio a conocer en Bogotá, Colombia un artículo originado en el eminente estudioso de este tema, el profesor Alejandro Ramelli Arteaga, relacionado con el derecho internacional consuetudinario. Refiere el autor aludido que: “Un examen atento de derecho comparado evidencia que resulta inusual que las Constituciones aludan al derecho consuetudinario; mucho menos que aclaren o precisen las maneras como las normas consuetudinarias se incorporan al ordenamiento jurídico interno; situación completamente distinta a la que sucede con las disposiciones convencionales, por cuanto, en este caso, se suelen establecer, con cierto detalle, competencias y procedimientos políticos y judiciales. En el caso colombiano, el articulo 214.2 Superior, referente a la regulación del estado de excepción, precisa que “en todo caso se respetaran las reglas del derecho internacional humanitario”, con lo cual se opera una incorporación automática de las mismas al ordenamiento jurídico colombiano. En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia C- 225 de 1995 estimó que “en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. Posteriormente, la Corte en sentencia C-1189 de 2000 indicó: “la Corte debe precisar que las obligaciones internacionales del Estado colombiano, tienen su fuente tanto en los tratados públicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas”. Estas fuentes han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.”

“Más recientemente, en sentencia C- 291 de 2007, y a manera de síntesis, el juez constitucional señaló que “En términos generales, la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia el valor vinculante de la costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de obligaciones internacionales y su prevalencia normativa en el orden interno a la par de los tratados internacionales, así como la incorporación de las normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de constitucionalidad”. En suma, hoy por hoy, no cabe duda de que las normas internacionales consuetudinarias se incorporan automáticamente al ordenamiento jurídico colombiano, sin que sea necesario un acto jurídico de recepción de la misma.”

“Para Hesse, únicamente puede hablarse de interpretación cuando debe darse una respuesta a una pregunta de derecho constitucional que, a la luz del texto fundamental, no ofrece una respuesta clara. Este es, precisamente, el caso de la jerarquía normativa del DIH en el sistema de fuentes colombiano. En efecto, la Carta Política, en dos de sus artículos (93 y 214.2) se inclina, sin duda, por la tesis de la supremacía de los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos que prohíban su limitación durante Estados de excepción, con lo cual se incluirían aquellos derechos que aparecen consagrados en los artículos 27 del Pacto de San José y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), así como las normas convencionales y consuetudinarias del DIH."

"A decir verdad, y siguiendo la clásica tipología de Carreau, nos encontraríamos en presencia de un paradigma constitucional favorable a la garantía del derecho internacional sobre el interno. Sin embargo, la Carta Política de 1991, en su artículo 4o, consagra el principio de supremacía constitucional, con lo cual el enfrentamiento entre este último y el principio de prevalencia del orden internacional es evidente. Frente a tal estado de cosas, la Corte Constitucional optó por derivar de los artículos 40 y 93 Superiores, la siguiente subregla: las normas convencionales y consuetudinarias aplicables bajo Estados de anormalidad se encuentran en la misma posición jerárquica que las normas constitucionales, conformando entre unas y otras un “bloque de constitucionalidad”. En consecuencia, unas y otras producen los mismos efectos jurídicos, es decir, (i) vinculan positiva y negativamente al legislador; (ii) reconocen derechos subjetivos invocables por las personas ante los jueces y la administración pública, por todas las vías procesales existentes; (iii) orientan la interpretación de la ley; y (iv) constituyen valiosos insumos para el diseño, ejecución y control de las políticas públicas (vgr. políticas públicas en materia de salud, de paz, de educación, etcétera)"